De la concurrence au Conseil d'Etat

Par une décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d'Etat a considérablement élargi les possibilités pour un concurrent évincé d'attaquer un contrat administratif au fond et de le faire annuler.

La nouvelle a été relevée et commentée en amont et en aval par Le Blog de droit administratif, Somni et GroM. L'objet de cette note est d'apporter un élément supplémentaire, tiré du droit de la concurrence (et du droit européen) aux excellentes analyses administrativistes...

Juste un détail, contrairement à ce qui a pu être écrit, je ne suis pas d'accord notamment avec GroM sur le fait que cette jurisprudence marque la fin de la jurisprudence Martin de 1905, bien qu'il est vrai que son domaine est considérablement réduit. En revanche, elle reste toujours valable et l'on peut prédire de véritables guérillas judiciaires, une chose est certaine, cette décision ne favorisera pas la sécurité juridique des contrats, sauf pour le juge à prendre une position très restrictive sur l'annulation au nom justement du principe général du droit de sécurité juridique.

Mais au delà des principes administrativistes, cette décision ouvre un nouveau champ inespéré aux plaideurs en droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence, au sens large, couvrant les ententes, les abus de position dominante, les aides d'Etat, mais aussi les libertés de circulations du droit européen, a potentiellement de nombreux cas d'application en présence de marchés publics, de délégation de service public, ou de tout type de contrats conclus par l'administration avec des entreprises, dès lors que des concurrents peuvent prétendre à ce que leurs intérêts soient concernés.

Seulement voilà, en l'absence de vrai contentieux au fond contre le contrat, invoquer de tels arguments était largement inefficace et ce pour deux raisons.

Soit l'on attaquait les actes préparatoires détachables en urgence (référé), et dans ce contexte, il faut établir qu'à première vue il est évident que le contrat que l'acte autorise à conclure est une entrave à la concurrence, ou va créer un abus de position dominante...et créer un doute suffisamment sérieux dans l'esprit du juge de l'urgence. Autant dire, mission quasi impossible.

Le seul domaine ou cela fonctionnait très facilement est celui des aides d'Etat. En effet, si l'Etat accorde une aide à une entreprise sans l'avoir notifiée à la Commission européenne, le contrat est nul depuis l'origine, et là, pas de doutes à avoir, pas d'appréciation, l'aide a été ou non notifiée, il s'agit d'une simple question de faits.

Admettons maintenant qu'il ait été possible d'attraire dans le contentieux contre l'acte le contrat et de démontrer qu'il était illégal, le contrat continuait tout de même sa vie, et s'agissant d'un contrat de 5 ou 10 ans, le temps de mener tout le contentieux nécessaire pour éliminer le contrat de l'ordre juridique (bien décris par Somni), le contrat avait fini de produire ses effets, le concurrent était floué, et ne pouvait à la rigueur que demander un dédommagement avec la générosité que l'on connaît au juge administratif français.

Mais aujourd'hui, le concurrent mécontent dispose littéralement d'une "bombe atomique" en s'attaquant directement au contrat mettant ainsi en danger celui-ci de manière beaucoup plus directe et rapide avec annulation potentiellement immédiate.

A cela s'ajoute, que la possibilité d'avoir aussi "rapidement" (au sens de la juridiction administrative, hein...) gain de cause, démultiplie aussi les possibilités d'agir en référé directement contre le contrat (et non seulement contre l'acte préparatoire) pour empêcher sa signature ou son exécution, notamment en référé-liberté ultra efficace pour le coup, lorsque par exemple le contrat du siècle dont dépend la survie de l'entreprise serait en cause.

Enfin, ces nouvelles voies contentieuses semblent aussi pouvoir s'appliquer hors de procédures d'appel d'offre, puisqu'il est seulement question de concurrents évincés. Ainsi, si l'administration invoque des exceptions (par exemple l'exemption défense) où conclut des contrats en dessous des seuils de marché, il n'est pas exclu (à première vue) là encore de pouvoir attaquer directement le contrat, ce qui fait peser sur l'administration un risque bien plus important qu'il ne l'était avant, puisque si par hasard un concurrent prenait connaissance d'un tel contrat (par définition assez discret), il fallait d'abord attaquer un acte préparatoire...

A noter pour conclure, que cet arrêt semble être un bel exemple de dialogue entre les juges nationaux et communautaires. Deux jours plus tard, le 18 juillet 2007, dans une affaire C-503/04, Commission contre Allemagne, affaire dans laquelle la République française est intervenue, la Cour a juge qu'un Etat membre ne saurait exciper de ce que son ordre juridique l'empêche de résilier ou d'annuler un contrat conclu en violation du droit communautaire pour échapper à sa responsabilité de respecter le droit communautaire.

Voilà qui ne fait qu'augmenter la pression sur l'administration...

De qui se moque t'on?

"La concurrence en soi n'est plus un objectif de l'Union européenne"...

Ah bon? S'interroge à très juste titre Koz...GroM exprime sa déception, et EU-Law donne d'utiles conseils au Président pour que sa prise de position ait plus de sens...

Je ne peux que souscrire à ces analyse et ces interrogations et m'empresse d'ajouter un peu d'eau au moulin.

Si la concurrence devait vraiment ne plus être un objectif de l'Union européenne, alors il faudrait commencer par abroger les articles 81 (prohibition des ententes anticoncurrentielles) et 82 (probihition de l'abus de position dominante) du traité.

La mise en oeuvre de ces deux courts articles est aujourd'hui prise en charge par la DG Concurrence à Bruxelles (environ 300 personnes), mais aussi par les autorités de concurrence des 27 Etats-membres, leurs tribunaux nationaux ainsi que le Tribunal de première instances des Communautés européennes et la Cour de justice, avec une jurisprudence plus que cinquantenaire en la matière.

Abroger tout cela, très bien...mais il est assez peu probable que nos partenaires soient très motivés à cet égard.

Et, comme le souligne GroM, l'objectif maintes fois réaffirmé du droit de la concurrence est la protection des consommateurs, et particulièrement en matière d'interopérabilité, de liberté de choix, et de concurrence sur les prix dont les consommateurs sont parfois privés en cas de cartel.

A noter pour l'anecdote, dans l'affaire des Vitamines, que les entreprises concernées ont écopé de près de 2 milliards d'euros d'amendes. Mais la vraie sanction auront été les dommages et intérêts dont auront bénéficié les clients/consommateurs de ces vitamines et qui auront coûté trois fois plus environ aux dites entreprises. C'est là l'un des enjeux majeurs de l'action de groupe en droit français, mais c'est malheureusement plutôt mal parti...

Mais la concurrence libre et non faussée, ce n'est pas seulement le droit de la concurrence, c'est aussi le droit de la liberté de circulation, des personnes, des marchandises, des services, des capitaux... 

Alors là, pareil, cinquante années de jurisprudence, moteur de l'intégration européenne. C'est elle qui permet de voyager sans contraintes en Europe, de s'installer où bon nous semble en Europe sans être pénalisé fiscalement, pour les étudiants de bénéficier de programme Erasmus tout en n'étant pas privés de couverture sociale, pour les entreprises de vendre ou de produire partout en Europe sans se voir infliger de contraintes que leurs concurrents ne subissent pas. Bref, c'est la clé même du succès économique européen, et la porte ouverte multipliant les occasions de rapprochement entre les peuples. Quelques exemples concrets de cela avaient été commenté en leur temps ici-même...

Plus de concurrence libre et non faussée? D'accord, mais alors cela signifie que nous serions prêts à renoncer à tout cela...

Bref, il va de soit que personne, à commencer par le Président et le Ministre des affaires étrangères et européenne, et à part les eurosceptiques demandant la sortie de l'Union, n'est prêt à de telles remises en cause, et que sur le fond, RIEN ne changera en tout cas en matière de "concurrence" au sens large du fait de ce simple changement cosmétique opéré lors de ce sommet et lourdement médiatisé.

Il est seulement triste de constater que la leçon du 29 mai 2005 ne soit pas enregistrée. La principale origine du non français est probablement l'hypocrisie des politiques français qui depuis 50 ans s'arrogent les succès de l'Europe quand bien même ils n'y seraient pour rien, et attribuent à l'Europe tous les maux, quand bien même l'Europe n'y serait pour rien, ou pire encore, quand bien même ils auraient eux-même voté pour dans le cadre du Conseil.

En faisant croire ainsi que les électeurs ont eu gain de cause est tout simplement malhonnête, et la plupart des journalistes encore une fois complices silencieux.

La seule solution pour faire définitivement redémarrer l'Europe avec le soutien des peuples est de montrer de manière réaliste les bénéfices que chacun peut tirer de l'Europe.

Si nous ne parvenions pas à trouver et à démontrer de tels bénéfices, alors il faudrait peut-être renoncer au projet européen. Ces bénéfices indiscutables existent, et même la concurrence est bénéfique pour les consommateurs, mais cela demande de prendre le temps de l'explication. En tout cas, ce n'est pas par ce tour de passe-passe qui insulte l'intelligence des citoyens que nous y parviendrons. Et c'est un européen convaincu qui parle...

Edit de 16h10 : à noter aussi la contribution intéressante d'Alexandre Defossez.

Acquittement pour meurtre avoué

Voilà qui fait froid dans le dos. Un exemple, en Iran, de comment l'on peut faire dire n'importe quoi au droit pour peu que l'on soit de mauvaise foi. Et là malheureusement, c'est la Cour suprême iranienne qui est de mauvaise foi, selon un article de la BBC. Ca se passe de commentaires (gras et soulignements ajoutés)!

Iran's Supreme Court has acquitted a group of men charged over a series of gruesome killings in 2002, according to lawyers for the victims' families.

The vigilantes were not guilty because their victims were involved in un-Islamic activities, the court found.

The killers said they believed Islam let them spill the blood of anyone engaged in illicit activities if they issued two warnings to the victims.

The serial killings took place in 2002 in the south-eastern city of Kerman.

[...]

Up to 18 people were killed in just one year, but only five of the murders were tried in court.

According to their confessions, the killers put some of their victims in pits and stoned them to death. Others were suffocated. One man was even buried alive while others had their bodies dumped in the desert to be eaten by wild animals.

Now the Supreme Court is reported to have acquitted all the killers of the charge of murder on the grounds that their victims were all morally corrupt.

Some of the group may, however, face prison sentences or have to pay financial compensation to their victims' families.

Pour rappel, l'Iran est signataire de la Charte des Nations-Unies et des Pactes de 1966...et déclare respecter en tout points les droits de l'homme...

Mini-traité et veto français

Pour une fois que Le Monde publie un article traitant par la bande de sujets juridique sans écrire d'énormité, et même en démontrant que les journalistes ont bien fait leur travail, cela mérite d'être noté!

Le Président a évoqué la possibilité pour la France d'exercer son veto au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en matière agricole. Mais le problème est...que cela est impossible, juridiquement au moins!

En vertu de l'article 133 du Traité instituant les Communautés européennes (TCE), c'est la Commission européenne qui représente l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne au sein de l'OMC, il n'y a donc tout simplement pas de représentant français autour de la table, mais seulement un représentant européen.

La position de ce représentant européen est arrêtée à la majorité qualifiée (comme le note très justement l'article), la France ne peut donc pas s'y opposer seule (donc n'a pas de droit de veto!).

Les seuls domaines dans lesquels l'unanimité est requise (et c'est encore relevé par l'article) sont en gros la propriété intellectuelle et les services.

Alors il serait opposable que politiquement il serait possible de faire pression par ce droit de veto pour obtenir autre chose. Certes, mais le Président a déclaré: "Je ne suis pas disposé à échanger l'agriculture contre les services. On ne peut pas continuer à négocier comme cela".

Donc pour résumer un veto sur l'agriculture est juridiquement impossible et à ce stade il n'est pas question d'exploiter les autres possibilités de veto.

La formule d'un veto français n'a donc aucun sens mis à part l'effet d'annonce. A moins que cela signifie implicitement un souhait de modification de l'équilibre institutionnel dans le futur "Mini-Traité"?

D'ailleurs, le négociateur européen, le Commissaire Peter Mandelsson et son accolyte Pascal Lamy (Directeur général de l'OMC et prédécesseur de Peter Mandelsson à la Commission) l'ont bien relevé comme le mentionne l'article du Monde.

Reste à savoir maintenant si les journalistes ont fait leurs recherches eux-mêmes ou s'ils ont été mis sur la voie par Peter et Pascal, ce qui ne serait pas complètement absurde.

Dans le doute...le résultat est là, donc : Bravo Le Monde et pourvu que cela dure...

La preuve: j'ai un SMS

Un SMS peut-il servir de preuve...et bien oui!

Pas évident à première vue, et pourtant, la Chambre sociale de la Cour de cassation vient de l'accepter dans un arrêt du 23 mai. 

Une salariée contestait son licenciement, et invoquait le harcèlement sexuel dont elle se prétendait victime. Des SMS envoyés sur son portable permettaient d'établir la réalité de ce harcèlement.

Mais les avocats de son employeur lui opposaient que la preuve n'était pas valable car déloyale.

En effet, d'après l'article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile:

"Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention."

La Cour de cassation impose de longue date une obligation de loyauté dans le cadre de l'administration de la preuve.

Ainsi, un enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de la personne enregistrée n'est pas valable (dans le cadre d'un procès civil) car non loyal. Les avocats de l'employeur ont essayé par ce biais de faire exclure les SMS du champ des débats en arguant de ce que l'expéditeur n'avait pas consenti à leur enregistrement.

La réponse de la Cour de cassation est lapidaire:

"Mais attendu que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S., dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur."

En gros: tout le monde sait qu'un SMS ne "disparaît" pas une fois arrivé sur un téléphone portable.

Néanmoins, pour éviter tout doute, la Cour de cassation rappelle bien qu'un enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de l'un des protagonistes ne constitue pas une preuve recevable.

Reste à savoir: quelle serait la solution dans le cas d'un SMS invoqué comme preuve, mais qui aurait été envoyé par mégarde à une mauvaise personne?

Deux cas notamment viennent à l'esprit:

• la personne destinataire par mégarde pourrait avoir un intérêt à utiliser cette "preuve" pour des raisons qui lui sont propres.
• la personne destinataire par mégarde informe la personne qui devait être destinataire du message qui elle voudrait utiliser cette "preuve".
  

Dans les deux cas, la personne invoquant la preuve serait la personne effectivement destinataire, ou la personne qui aurait dû être destinataire du SMS. Rien ne s'opposerait a priori à ce qu'elles avancent un tel message comme preuve.

En revanche, une personne n'étant pas destinataire d'un SMS, mais prenant connaissance d'un SMS pouvant lui servir de preuve pourra-t'elle l'invoquer?

La tout tournerait autour du fait de savoir si l'obtention de la preuve a été ou non loyale.

Se saisir sans son accord du portable d'une autre personne pour lire les messages n'est certainement pas loyal. Mais qu'en sera-t'il si la personne destinataire volontairement communique le SMS en question?

Probablement, selon la même logique déjà appliquée si le destinataire erroné informe le destinataire souhaité, rien ne devrait s'opposer à l'usage d'une telle preuve.

Le livret A universel?

La Tribune l'annonçait hier en exclusivité avant que l'information soit reprise de toute part, c'est aujourd'hui officiel, la Commission européenne est repassée à l'action quant au monopole sur le livret A.

Le sujet avait déjà été évoqué ici-même en octobre dernier, et l'analyse faite alors se confirme.

"En tout cas, à première vue, l'on voit mal pourquoi il ne serait pas possible de continuer à financer les logements sociaux par le biais de Livret A, tout en permettant à toutes les banques d'en proposer à leurs clients."

La Commission reconnaît l'importance du système de financement des logements sociaux, confirmant que le service ainsi assuré est un service d'intérêt économique général (SIEG), mais estime que la restriction portée à la liberté de circulation et d'établissement n'est pas proportionnée.

Une restriction existe lorsqu'une mesure quelconque rend l'installation d'autres entreprises sur un territoire plus difficile. S'agissant des Livrets A (et des livrets bleus), environ 50 millions de français en détiendraient pour une valeur totale de 128 milliards d'euros.

Limiter l'accès à ces produits à trois établissements bancaires, pour lesquels ces produits sont clairement des produits d'appel, est une restriction pour tout nouvel établissement souhaitant s'installer en France.

Une telle restriction aurait pu être justifiée. La Commission reconnaît d'ailleurs l'intérêt légitime à poursuivre un objectif de financement des logements sociaux, mais elle estime que l'Etat français ne prouve pas en quoi le fait que toutes les banques puissent être autorisées (et même contraintes) à ouvrir des livrets A à la demande, nuirait au système. En effet, le système est fondé sur un transfert des fonds en question à la Caisse des Dépôts et Consignation, et il serait tout à fait envisageable que cette obligation soit imposée à toutes les banques voulant offrir de tels produits.

Pourtant, malgré cela, ce n'est pas encore demain la veille que vous pourrez ouvrir votre Livret A dans votre banque autre que les trois proposant ce produit.

L'Etat français a visiblement décidé de faire de la résistance, et d'aller devant la Cour de Justice, ce qui implique un délai supplémentaire d'environ deux ans. Donc affaire à suivre...

Reste que sur le principe, il serait intéressant pour les établissements qui souhaiteraient offrir des Livrets A d'envisager tout simplement de le faire maintenant (sous réserve des modalités de mise en oeuvre) et, le cas échéant, d'exciper de l'illégalité au regard du droit communautaire face à une éventuelle action visant à les en empêcher.

Enfin, la transparence tant promue par la Commission européenne est une bonne chose, en revanche, la pratique visiblement de plus en plus fréquente de laisser "fuiter" quelques jours avant des décisions importantes est critiquable. Formellement, la Commission européenne n'avait pas encore pris de décision au moment où la Tribune publiait l'information.

Et si le collège des Commissaires avait souhaité changer d'avis? Cela aurait d'ailleurs pu arriver: le Commissaire français demandait un report après les législatives...

Les téléphones portables dangereux?

Les publications d'études disant tout et leur contraire au sujet des téléphones portables et des dangers potentiels que pourraient représenter les ondes émises par ces derniers pour les cancers, l'infertilité masculine ou autre conséquences sympathiques, se font de plus en plus nombreuses.

Mais voilà, qu'à la dernière minute, une députée, Nathalie KOSCIUSKO-MORIZET, l'un des fers de lance du développement durable à l'UMP dépose une proposition de loi visant à informer les acquéreurs d'appareils de téléphonie mobile.

L'article unique dispose que l'article L 34-9 du code des postes et des télécommunications est complété par un article ainsi rédigé:

"Les équipements terminaux mobiles ainsi que leur conditionnement doivent indiquer de façon lisible et visible le débit d’absorption spécifique local dans la tête."

 Selon les motifs de la proposition:

"Toutefois, les avantages incontestables que le consommateur peut tirer de l’utilisation des téléphones portables ne sauraient occulter la prudence qui s’impose lors de son utilisation, ni affranchir les pouvoirs publics de prescrire, de façon claire et précise, certains éléments d’information relatifs à l’usage de ces équipements terminaux radioélectriques.

Il convient en effet d’informer les consommateurs des risques éventuels auxquels seraient susceptibles de les soumettre l’usage d’appareils les exposant à un champ électromagnétique généré par cette nouvelle technologie."

Reste à savoir ce qu'il adviendra de cette proposition. Probablement pas grand chose à si brève échéance avant les élections.

Néanmoins, voilà un bel outil pour de futurs plaideurs si un jour les dangers de la téléphonie mobile sont avérés pour opposer à l'Etat son ignorance alors qu'en son sein même des voix s'élevaient pour mettre en garde les décideurs politiques.

La suite de la copie privée

La première instance de l'affaire de la copie privée avait déjà fait l'objet d'un bref commentaire ici, Benoît Tabaka continue avec la décision au fond de la Cour d'appel de Paris qui revient sur la décision de première instance.

A titre de rappel, la société Rue du Commerce demandait que ses concurrents européens vendant à distance depuis d'autres pays et qui, partant, ne sont pas soumis eux-mêmes à la redevance pour copie privée, soient contraints d'afficher sur leurs sites une mention selon laquelle le prix ne prend pas en compte cette taxe que l'acheteur devrait en principe acquitter lui-même.

En première instance la société Rue du Commerce avait obtenu gain de cause, mais la Cour d'appel revient sur cette position pour estimer qu'aucune obligation légale de ce type ne frappe les entreprises étrangères.

Benoît Tabaka souligne le caractère supprenant de cette décision alors que des fondements légaux peuvent exister. Reste à voir si la Rue du Commerce ira en cassation.

En revanche, sur le plan du droit européen le problème reste entier avec deux problèmes bien différents.

L'un au regard de la validité de la taxe elle-même, qui relève des problèmatiques fiscales déjà évoquées et dont la Commission semble être en train de se charger.

L'autre au regard de l'obligation pour les sociétés étrangères d'indiquer que les prix ne comprennent pas la redevance.

Même si une telle obligation n'existait pas pour les sociétés étrangères, le fait que les sociétés françaises soit de facto discriminées n'intéresse pas le droit communautaire, s'agissant de la fameuse "discrimination à rebours".

En revanche, si le droit français devait consacrer une telle obligation, se pose la question de savoir s'il s'agit ou non d'une entrave. Là le débat peut s'ouvrir.

La liberté concernée serait la libre circulation des marchandises et il faudrait établir qu'elle est restreinte par une telle obligation, ce qui est loin d'être évident malgré la jurisprudence très extensive de la Cour de Justice.

En l'occurence, la première piste serait de rattacher cette obligation à une modalité de vente, ce qu'elle est très probablement. Et même si une entrave devait être qualifiée, il reste que des raisons impérieuses d'intérêt pourrait certainement être dégagées pour justifier ce qui est somme toute une contrainte assez limitées (la simple information sur le fait que la taxe n'est pas comprise dans le prix).

Donc l'obligation, pour laquelle il existe de bonnes raisons de penser qu'elle existe en droit français, tiendrait probablement en elle-même le test du droit communautaire. S'agissant de la taxe dans son principe même, rien n'est moins sûr!

Bref, toujours la même conclusion, encore un bel exemple d'un domaine dans lequel il serait judicieux de coopérer plus au niveau européen...

Le monopole des jeux se fissure

Peu après le dernier vendredi 13 et sa traditionnelle ruée sur les débits de tabac vendant des jeux de toute sorte, l'occasion se prête de rapporter enfin un nouvel arrêt de la Cour de justice en matière de jeu, arrêt (rendu en Grande Chambre) datant du 6 mars 2007 (Affaire Placanica, C-338/04).

Déjà évoqué sur ce blog aux tout débuts à l'occasion de l'affaire Bwin, toujours en cours, le monopole des jeux semble petit à petit se fissurer de plus en plus, et il n'est plus qu'une question de temps jusqu'à ce qu'il rende l'âme sous les coups de boutoir répétés du droit communautaire.

Cette affaire faisait suite à l'affaire Gambelli, qui est l'objet du précédent billet déjà mentionné, et portait en somme sur les divergences d'interprétation entre la Cour de cassation italienne, et le Tribunal de première instance des Communautés. Il s'agissait une fois de plus de citoyens italiens poursuivis devant la justice pénale pour avoir été des intermédiaires de la société anglaise Stanley Beting et qui invoquent la contrariété au droit communautaire de la législation italienne qui prescrit que la participation à l’organisation de jeux de hasard, y compris la collecte de paris, est soumise à l’obtention d’une concession et d’une autorisation de police.

Le problème de droit est toujours le même. L'Etat italien entrave, du fait de la nécessité d'autorisation de police, la libre circulation des capitaux et des services, empêchant toute société légalement autorisée dans un autre pays à collecter des paris de le faire en Italie. Pour ce faire légalement, l'Etat italien devrait pouvoir invoquer de bonnes raisons justificatives (protection des consommateurs par exemple).

Une fois de plus, signe de l'intérêt que portent les Etats à cette affaire, huit Etats, dont la France, sont intervenus à l'instance pour faire entendre leurs voix.

Dans cette affaire, la Cour de cassation italienne s'était partiellement pliée à l'interprétation du Tribunal estimant que la protection des consommateurs n'était pas invocable au vu de la politique développement des jeux de hasard menée par les Etats qui contredit directement une quelconque volonté de limitation pour des motifs tenant à la limitation des risques d'addiction au jeu.

Mais la Cour de cassation trouve mieux, et estime qu'il s'agit plus en fait de contrôler les flux d'argents afin d'assurer qu'ils coulent dans des canaux légaux, et non des canaux parallèles, illégaux ou mafieux.

Parmi les critères pris en compte, la transparence de l'actionnariat, et la Cour de cassation de noter que la règle ne discrimine pas les sociétés étrangères, puisque même les sociétés italiennes à l'actionnariat non transparent sont visées! Ce qui a revanche pour conséquence directement d'exclure toute société côtée (puisqu'il n'est pas possible en permanence de savoir qui est ou non actionnaire!).

La Cour de cassation conclut donc que la législation italienne est conforme au droit communautaire. 

Dans l'affaire portée devant la Cour de Justice de Luxembourg, un tribunal de première instance a néanmoins eut l'audace de questionner la validité de l'interprétation donnée par la Cour de cassation, et décide de poser une question préjudicielle.

Soit dit en passant, le fait que la Cour de cassation italienne ne l'ai pas fait pourrait bien être constitutif d'une violation du traité, les Cours de dernière instance étant obligées de poser une question préjudicielle lorsqu'une problématique d'interprétation du droit communautaire se pose, et en l'occurrence, le problème était loin d'être évident... 

Fidèle à sa tradition, la Cour de Luxembourg reformule la demande préjudicielle (point 41) : "[...] les juridictions de renvoi demandent en substance si les articles 43 CE et 49 CE s’opposent à une législation nationale relative aux jeux de hasard, telle que celle en cause dans les affaires au principal [...]."

La Cour commence par confirmer en reprenant point par point l'argumentation qu'elle a elle-même tenue dans l'affaire Gambelli, pour confirmer l'analyse de la Cour de cassation italienne, estimant qu'il est impossible d'invoquer la protection des consommateurs, alors même que l'Etat poursuit une politique expansive dans le secteur des jeux de hasard (point 54).

En revanche, s'agissant de la justification tirée de ce que le monopole serait nécessaire pour prévenir l'exploitation des activités de jeu de hasard à des fins criminelles et frauduleuses en les canalisant dans des circuits contrôlables, la Cour accepte le principe de cette justification (une nouveauté!), constatant qu'il est cohérent de mener une politique expansive avec cet objectif. La Cour continue donc l'analyse pour déterminer si les mesures prises sont appropriées et proportionnées.

La Cour estime qu'un système de concession peut constituer un mécanisme efficace à cet égard, mais renvoi la question de faits au juge national lui imposant de vérifier si "la réglementation nationale répond véritablement à l’objectif invoqué par le gouvernement italien, à savoir celui visant à prévenir l’exploitation des activités dans ce secteur à des fins criminelles ou frauduleuses. De même, il appartiendra aux juridictions de renvoi de vérifier si ces restrictions satisfont aux conditions qui ressortent de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne leur proportionnalité."

Il faut donc que la limitation des concessions permette d'atteindre l'objectif de lutte contre les réseaux criminels et mafieux, et qu'elle soit proportionnée au but recherché.

Sur ce dernier point, la Cour conclut (point 62) que l' "exclusion totale [des sociétés ayant des capitaux côtés] va au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif visant à éviter que les opérateurs actifs dans le secteur des jeux de hasard ne soient impliqués dans des activités criminelles ou frauduleuses" car d'autres moyens de contrôle existent.

Il s'en suit, que l'Italie ne peut pas poursuivre pénalement des personnes travaillant avec une société (en l'occurence la Stanley Betting) alors même que le fait que cette société n'ait pas de concession est fondé sur une violation du droit communautaire excluant toute société côtée de l'accès à ces concessions (point 70).

Victoire partielle donc pour l'Italie, qui a réussit à faire reconnaître une brèche dans laquelle tous les Etats vont s'engouffrer pour maintenir le plus possible les monopoles nationaux sur les jeux de hasard : la lutte contre le blanchiment d'argent!

En revanche, aux juges nationaux d'apprécier si les mesures prises sont bien proportionnées à cet objectif dont il faut que les Etats montrent en bonne foi qu'ils le poursuivent sincèrement (ce qui ne sera pas toujours facile).

Le marché des jeux de hasard est encore très loin d'une libéralisation totale, les Etats parviendront à limiter la concurrence par l'attribution de concessions selon des critères objectifs (mais sans possibilité d'exclure a priori les sociétés côtées!), en revanche les monopoles sont eux bels et biens condamnés.

Dominante ou cartélisée la pomme ?

Non il ne s'agit pas d'une blague autour d'une recette de cuisine, mais bien d'une question de droit de la concurrence concernant tous les consommateurs de musique téléchargée et/ou d'iPod et impliquant Apple.

Il y a encore peu, Apple semblait devoir faire face à une future action en abus de position dominante pour découpler l'iPod et iTunes et la Commissaire européenne bulgare, Meglena Kuneva, en charge de la protection des consommateurs roulait des mécaniques estimant qu'il n'était pas normal que l'on ne puisse écouter des morceaux téléchargés sur iTunes que sur un iPod.

Mais voilà que la Commission arrive aujourd'hui avec un tout autre sujet. Elle annonce dans un communiqué de presse avoir adressé une communication de griefs à Apple ainsi qu'aux majors du disque pour critiquer les accords selon lesquels iTunes ne peut diffuser dans un pays donné que les titres en catalogue dans ledit pays. Et la Commission de bien préciser que cette communication ne s'intéresse pas à un éventuel abus de position dominante.

C'est donc l'article 81 (et non 82) du traité qui est visé.

L'article 81 interdit les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence et nuisent ainsi au consommateur. En s'accordant sur le fait que iTunes ne peut diffuser que certaines chansons dans chaque pays, les majors empêchent de fait une concurrence mondiale, et maintiennent artificiellement des prix plus élevés dans certains pays. Pour les spécialistes, il ne s'agit ni plus ni moins que d'une application à l'économie numérique des règles sur les importations parallèles.

Reste à savoir avec quelles conséquences. Si la Commission conclut que les accords entre Apple et les majors enfreignent le droit de la concurrence, et l'interdiction des ententes (article 81), ce sont des amendes de jusqu'à 10% du chiffre d'affaire qui sont encourrues.

Apple indique être contre cette limitation. Cela semble présager d'une solution à l'amiable passant par des engagements de supprimer ces limitations, ce qu'Apple fera avec le plaisir, d'autant plus qu'elle ne devra (en principe) rien de plus aux majors, les clauses contraires au droit de la concurrence étant réputées nulles depuis l'origine.

Reste qu'il y a en plus toujours l'épée de Damoclès de l'article 82.

L'article 82 lui permet de condamner l'abus, par une entreprise en position dominante, de sa position de force sur un marché, abus résultant d'un comportement anormal nuisant aux concurrents et in fine aux consommateurs.

Reste à savoir sur quels marchés Apple serait dominant. Même si l'iPod est un succès commercial indéniable, il n'est pas certain (sous réserve des parts de marchés que l'on pourrait trouver) que cela soit suffisant pour estimer que Apple est en position dominante sur le marché des baladeurs audio numériques. De même pour iTunes qui concerne le marché de la vente en ligne de titres musicaux.

En revanche, si tel devait être le cas, et qu'une position dominante pouvait être caractérisée sur l'un ou l'autre de ces marchés, encore faudrait-il prouver que la position sur l'un de ces marchés permet d'abuser du pouvoir sur l'autre marché en imposant à l'utilisateur d'iTunes d'acheter un iPod, ou à l'utilisateur d'un iPod de ne télécharger que sur iTunes (ce qui n'est de toute manière déjà pas le cas aujourd'hui).

Autant il était envisageable d'essayer de trouver une position dominante d'Apple sur les iPods, sur iTunes, la position semble nettement moins bonne, et à première vue la Commissaire à la protection des consommateurs se serait un peu emportée, en tout cas au regard du droit de la concurrence.

En France, le Conseil de la concurrence s'était déjà penché sur une plainte de Virgin en 2004, exactement sur ce fondement. Il conclua à l'époque à l'absence de certitude quant à la position dominante malgré une part de marché pouvant atteindre 53% selon la segmentation des marchés de balladeurs et 75% sur le marché de la vente en ligne de musique, au motif justifié que Apple était soumis à une forte concurrence et que le marché était naissant. En effet, la position dominante implique, pour être caractérisée, que l'on puisse s'abstraire de la pression concurrentielle. Le Conseil, estimant toutefois qu'il ne pouvait être exclu qu'une position dominante existe, s'intéressa aux éventuels abus sans toutefois se prononcer définitivement sur la position dominante.

Sur l'abus l'argumentation des plaignants était axée autour de l'existence d'une facilité essentielle. Simplement, il s'agit d'une jurisprudence qui estime que lorsqu'une entreprise dispose un bien, une infrastructure, une technologie qui est strictement indispensable pour entrer sur un marché sur lequel cette entreprise est en monopole ou en position dominante si elle ne laisse personne d'autre entrer, alors, le droit de la concurrence peut obliger cette entreprise à accorder des licences d'accès ou d'usage à des concurrents à des conditions équitables.

S'agissant d'Apple, Virgin argumenta que l'accès au DRM d'Apple était nécessaire pour pouvoir faire en sorte que les morceaux téléchargés sur la plateforme de Virgin puissent être lus sur des iPods. Sur ce point, le Conseil a noté notamment qu'il était possible de contourner légalement les DRM par la gravure (autorisée une fois) des morceaux.

Le Conseil conclut qu'il n'a pas suffisamment d'éléments en mains pour conclure à un abus de position dominante. 

Entre-temps, la situation sur le marché a dû évoluer...il serait intéressant de savoir dans quel sens!

En tout état de cause, Apple semble prendre les devant, et a déjà annoncé hier un accord avec EMI pour déverouiller les titres EMI téléchargeables sur iTunes, qui pourront donc être utilisés sur tous les baladeurs.