Dominante ou cartélisée la pomme ?

Non il ne s'agit pas d'une blague autour d'une recette de cuisine, mais bien d'une question de droit de la concurrence concernant tous les consommateurs de musique téléchargée et/ou d'iPod et impliquant Apple.

Il y a encore peu, Apple semblait devoir faire face à une future action en abus de position dominante pour découpler l'iPod et iTunes et la Commissaire européenne bulgare, Meglena Kuneva, en charge de la protection des consommateurs roulait des mécaniques estimant qu'il n'était pas normal que l'on ne puisse écouter des morceaux téléchargés sur iTunes que sur un iPod.

Mais voilà que la Commission arrive aujourd'hui avec un tout autre sujet. Elle annonce dans un communiqué de presse avoir adressé une communication de griefs à Apple ainsi qu'aux majors du disque pour critiquer les accords selon lesquels iTunes ne peut diffuser dans un pays donné que les titres en catalogue dans ledit pays. Et la Commission de bien préciser que cette communication ne s'intéresse pas à un éventuel abus de position dominante.

C'est donc l'article 81 (et non 82) du traité qui est visé.

L'article 81 interdit les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence et nuisent ainsi au consommateur. En s'accordant sur le fait que iTunes ne peut diffuser que certaines chansons dans chaque pays, les majors empêchent de fait une concurrence mondiale, et maintiennent artificiellement des prix plus élevés dans certains pays. Pour les spécialistes, il ne s'agit ni plus ni moins que d'une application à l'économie numérique des règles sur les importations parallèles.

Reste à savoir avec quelles conséquences. Si la Commission conclut que les accords entre Apple et les majors enfreignent le droit de la concurrence, et l'interdiction des ententes (article 81), ce sont des amendes de jusqu'à 10% du chiffre d'affaire qui sont encourrues.

Apple indique être contre cette limitation. Cela semble présager d'une solution à l'amiable passant par des engagements de supprimer ces limitations, ce qu'Apple fera avec le plaisir, d'autant plus qu'elle ne devra (en principe) rien de plus aux majors, les clauses contraires au droit de la concurrence étant réputées nulles depuis l'origine.

Reste qu'il y a en plus toujours l'épée de Damoclès de l'article 82.

L'article 82 lui permet de condamner l'abus, par une entreprise en position dominante, de sa position de force sur un marché, abus résultant d'un comportement anormal nuisant aux concurrents et in fine aux consommateurs.

Reste à savoir sur quels marchés Apple serait dominant. Même si l'iPod est un succès commercial indéniable, il n'est pas certain (sous réserve des parts de marchés que l'on pourrait trouver) que cela soit suffisant pour estimer que Apple est en position dominante sur le marché des baladeurs audio numériques. De même pour iTunes qui concerne le marché de la vente en ligne de titres musicaux.

En revanche, si tel devait être le cas, et qu'une position dominante pouvait être caractérisée sur l'un ou l'autre de ces marchés, encore faudrait-il prouver que la position sur l'un de ces marchés permet d'abuser du pouvoir sur l'autre marché en imposant à l'utilisateur d'iTunes d'acheter un iPod, ou à l'utilisateur d'un iPod de ne télécharger que sur iTunes (ce qui n'est de toute manière déjà pas le cas aujourd'hui).

Autant il était envisageable d'essayer de trouver une position dominante d'Apple sur les iPods, sur iTunes, la position semble nettement moins bonne, et à première vue la Commissaire à la protection des consommateurs se serait un peu emportée, en tout cas au regard du droit de la concurrence.

En France, le Conseil de la concurrence s'était déjà penché sur une plainte de Virgin en 2004, exactement sur ce fondement. Il conclua à l'époque à l'absence de certitude quant à la position dominante malgré une part de marché pouvant atteindre 53% selon la segmentation des marchés de balladeurs et 75% sur le marché de la vente en ligne de musique, au motif justifié que Apple était soumis à une forte concurrence et que le marché était naissant. En effet, la position dominante implique, pour être caractérisée, que l'on puisse s'abstraire de la pression concurrentielle. Le Conseil, estimant toutefois qu'il ne pouvait être exclu qu'une position dominante existe, s'intéressa aux éventuels abus sans toutefois se prononcer définitivement sur la position dominante.

Sur l'abus l'argumentation des plaignants était axée autour de l'existence d'une facilité essentielle. Simplement, il s'agit d'une jurisprudence qui estime que lorsqu'une entreprise dispose un bien, une infrastructure, une technologie qui est strictement indispensable pour entrer sur un marché sur lequel cette entreprise est en monopole ou en position dominante si elle ne laisse personne d'autre entrer, alors, le droit de la concurrence peut obliger cette entreprise à accorder des licences d'accès ou d'usage à des concurrents à des conditions équitables.

S'agissant d'Apple, Virgin argumenta que l'accès au DRM d'Apple était nécessaire pour pouvoir faire en sorte que les morceaux téléchargés sur la plateforme de Virgin puissent être lus sur des iPods. Sur ce point, le Conseil a noté notamment qu'il était possible de contourner légalement les DRM par la gravure (autorisée une fois) des morceaux.

Le Conseil conclut qu'il n'a pas suffisamment d'éléments en mains pour conclure à un abus de position dominante. 

Entre-temps, la situation sur le marché a dû évoluer...il serait intéressant de savoir dans quel sens!

En tout état de cause, Apple semble prendre les devant, et a déjà annoncé hier un accord avec EMI pour déverouiller les titres EMI téléchargeables sur iTunes, qui pourront donc être utilisés sur tous les baladeurs.

Plus de 600 millions d'euros

C'est ce que risque Microsoft dans l'affaire qui l'oppose depuis maintenant de nombreuses années à la Commission européenne.

Par une décision du 12 juillet 2006 la Commission avait imposé à Microsoft une amende de 208,5 millions d'euros d'astreinte pour ne pas avoir respecté la décision prise par la Commission en 2005 qui exigeait de Microsoft d'offrir la possibilité d'acheter une version de Windows sans MediaPlayer, et de fournir des informations aux concurrents afin de leur permettre d'améliorer l'interopérabilité des programmes. Cette affaire avait déjà donné lieu à une amende de près de 500 millions d'euros (plus grosse amende individuelle à ce jour en matière d'abus de position dominante).

L'amende de 208,5 euros était donc une astreinte qui équivalait à 1,5 millions d'euros par jour de violation de la décision (la Commission avait menacé d'imposer 2 millions d'euros par jour. Mais par la même décision, la Commission menaçait Microsoft d'une astreinte journalière de 3 millions d'euros par jour de violation.

C'est cette décision qui vient de faire l'objet d'une communication des griefs à l'issue de la réponse à laquelle la Commission pourra imposer son amende de 3 millions d'euros par jour de violation, ce qui lui permettrait de monter jusqu'à plus de 600 millions d'euros d'amende...

Microsoft doit négocier dur à l'heure qu'il est pour limiter les dégâts... 

A noter sinon l'ouverture, sans grande surprise, d'une phase 2 (analyse approfondie) dans le nouvel examen de la fusion Sony/BMG dont l'autorisation par la Commission a été annulée par la Cour de Luxembourg.

L'Europe et la concurrence

Remarqué il y a un petit moment, mais il n'est jamais trop tard pour mentionner les bonnes productions, Jean Quatremer évoque la concurrence libre et non faussée, largement galvaudée et taxée de tous les maux...maux qui ont provoqué le non français à la Constitutions...maux qui paradoxalement ont aussi coûté plus de 10 millions d'euros à Wanadoo, comme il le rapporte aussi, afin de permettre une meilleure concurrence sur le marché de l'ADSL, concurrence à laquelle Wanadoo faisait la vie dure par une pratique de prix prédateurs évoquée par ailleurs ici (en anglais).

Pour apporter un élément de réflexion supplémentaire au commentaire déjà fait ici à ce sujet, un prix est prédateur lorsqu'une entreprise, de préférence dominant son marché, facture en dessous de ses coûts en compensant ses pertes par ailleurs. Les petits concurrents ne peuvent pas se le permettre et sont donc contraints de quitter le marché. Voilà pour la théorie. En pratique, cela pose de nombreux problèmes.

En droit de la concurrence cette problématique est abordée sous l'angle de l'abus de position dominante l'article 82 du Traité (ou l'article L 420-2 du Code de commerce en France).

Jusqu'aujourd'hui, et cela a été le cas dans cette affaire, la Commission estime qu'est prédateur un prix qui ne couvre pas les coûts moyens variables. C'est-à-dire les coûts autres que les coûts fixes (investissement de base...) donc particulièrement les coûts de main-d'oeuvre, de matières premières etc...Sur ce point, de savants économistes seraient probablement beaucoup plus précis.

Bref...dans le cadre d'une réforme prévue de l'application de l'article 82, au sujet de laquelle il est possible de se renseigner par ici, il est proposé de remplacer les coûts moyens variables par les coûts moyens évitables pour évaluer ce qu'est ou non un prix prédateur. 

Pour ce qu'un vrai éconoclaste peut en comprendre, il s'agirait des coûts engendrés par une politlque agressive destinée à sortir un concurrent du marché, coûts qu'il serait possible d'éviter pour une entreprise se comportant normalement dans un environnement concurrentiel sain.

EU-Law blog s'interroge sur l'impact de cette décision Wanadoo sur cette réforme, puisqu'elle valide une analyse différente de la réforme proposée. 

De manière réaliste, il n'est pas vraiment possible d'analyser un tel impact. Pour cela il faudra que la Commission soumette sa nouvelle analyse au contrôle juridictionnel lors d'une future affaire.

Sachant que s'agissant d'éléments économiques, la Cour laisse à la Commission une certaine marge de manoeuvre et ne s'intéresse qu'à l'erreur manifeste d'appréciation, dire aujourd'hui quelle sera la réaction de la Cour s'apparente à de la lecture de boule de cristal.

A moins peut-être que l'avocat-général se soit prononcé sur la question...

Amende recommandée...

La Tribune rapporte que la "deuxième plus haute juridiction européenne" "recommande le versement d'une amende de 10,35 millions d'euros".

On savait que les journalistes faisaient dans l'approximation, mais à ce point là...

Tout d'abord, dans la même phrase évoquant la "deuxième plus haute juridiction européenne", le journaliste n'a pas peur d'indiquer qu'il s'agit, effectivement, du "Tribunal de première instance".

Expliquer qu'il s'agit de la deuxième plus haute juridiction européenne (il devrait de fait s'agir alors de la seconde, et non de la deuxième en l'absence de troisième) quand il s'agit d'un tribunal de "première instance" relève du tour de force.

En fait, un tribunal d'instance est la quatrième plus haute juridiction de l'ordre judiciaire français...excusez du peu!

Blagues à part. Il y a trois tribunaux/cour à Luxembourg. Le Tribunal de la fonction publique, le Tribunal de première instance et la Cour de justice. Le premier a la compétence que sa dénomination indique. Le second est en principe le tribunal de droit commun pour l'essentiel des recours communautaires, néanmoins la Cour de justice, qui connaît en général d'appel sur le seul fondement du droit (un peu comme une cassation), peut aussi connaître d'affaires en première instance, comme en matière de manquement d'Etat par exemple.

Bref, essayer de classer les juridictions de Luxembourg de la sorte, est assez ridicule.

S'agissant maintenant de la "recommandation" d'amende.

L'amende en question a été imposée par la Commission européenne pour abus de position dominante à France Telecom. L'appel n'étant pas suspensif en droit de la concurrence, l'amende est donc très probablement déjà payée...parler donc d'une amende "recommandée" ne démontre qu'une chose...

Vous trouverez ici le communiqué de la Cour, et d'ici peu la décision devrait être publiée là.

La décision pourrait éventuellement être intéressante à lire pour les spécialistes, le communiqué indique que le Tribunal confirmerait la jurisprudence en matière de prix prédateurs...affaire à suivre...

Microsoft, Suez, Gaz de France : même combat?

Microsoft a annoncé ne pas vouloir retarder outre mesure le lancement du nouveau système d'exploitation de Microsoft, Vista après avoir fait des concessions à la Commission européenne. Cette dernière a exprimé son point de vue sur la question, confirmant n'avoir donné aucun accord, Microsoft devant agir de manière responsable. Mais qu'est-il reproché à Microsoft?

Dans l'affaire Gaz de France et Suez, outre les débats de politique franco-française, il est question de concessions à Bruxelles. Qu'en est-il? Quel point commun entre ces deux affaires?

Une seule réponse : le droit de la concurrence!

La problématique Microsoft relève de l'abus de position dominante (Article 82 du Traité de Rome). La position dominante est une position de puissance économique qui permet à une entreprise de s'abstraire des contraintes de la concurrence. Sans entrer dans le détail des débats économiques sur les critères de la position dominante, Microsoft, en position de quasi-monopole, est considéré comme étant en position dominante. Logiquement, Microsoft ne doit donc pas en abuser? Qu'est-ce qu'un abus? Il s'agit, selon la jurisprudence, d'un comportement qui est de nature à nuire aux concurrents et donc finalement aux consommateurs finaux.

Dans le cas de Microsoft, le problème principal est celui de la vente liée. Lorsque nous achetons un ordinateur avec Windows, nous avons automatiquement toute une série de programmes de Microsoft (notamment Windows Media Player), programmes que nous pourrions aussi acheter chez des concurrents (par exemple Real Player). En imposant les programmes Microsoft au consommateur qui n'a pas le choix, nous serions peu enclins à faire la démarche de nous équiper d'autres programmes, ce qui est de nature à nuire aux concurrents, qui auront moins de clients, et par conséquent de donner à Microsoft par la suite une plus grande marge de manoeuvre, lui permettant d'augmenter les prix.

Par ailleurs, il est reproché à Microsoft de ne pas communiquer à ses concurrents suffisamment d'informations pour leurs permettre de concevoir des programmes compatibles avec Windows. Voilà rapidement à gros traits les reproches faits.

Microsoft a entamé des négociations avec la Commission au sujet de son nouveau système d'exploitation pour éviter de s'attirer encore les foudres de la Commission européenne, après la décision avec l'amende record de près de 500 millions d'euros suivi d'une astreinte de 280 millions d'euros pour non-respect de la décision. Pour avoir une mise à jour sur l'avancement de la procédure relative à Microsoft,la Commission maintient à jour un site.

Mais la Commission a refusé de donner un blanc-seing à Microsoft, appelant l'entreprise à ses responsabilités, ce qui est normal au regard de la procédure de mise en oeuvre de l'article 82 du Traité. La Commission confirme donc qu'elle ne donnera pas a priori à des entreprises des points de vues permettant de se sécuriser, et qu'elles doivent en permanence veiller à se comporter correctement sur les marchés.

S'agissant de Suez-GDF, il s'agit, au sens du droit de la concurrence, d'une concentration économique qui est soumise à une procédure d'autorisation préalable régiée par le Règlement 139/2004 qui prévoit une procédure en deux phases. La première phase permet une analyse rapide (un mois) et la seconde phase n'est lancée que lorsque la Commission européenne estime que l'opération soulèvent des doutes sérieux au regard de sa compatibilité avec le marché commun, ce qui est le cas de la fusion Suez-GDF.

Pour autoriser ou interdire une opération, s'intéresse à la question de savoir s'il y a ou non renforcement d'une position dominante, et si l'ensemble naissant de l'opération analysée risque d'avoir des conséquences négatives sur la concurrence notamment par l'élimination de concurrents. Là encore, l'objectif est d'assurer une concurrence effective sur les marchés toujours dans le but d'éviter que les consommateurs finaux ne pâtissent d'un manque de concurrence.

Dans le cas de Suez-GDF, les problèmes se sont visiblement concentrés en Belgique, où le nouveau groupe aurait des positions quasi-monopolistiques sur divers marchés (la notion de marché au sens du droit de la concurrence fera l'objet d'une note dans le futur), ce qui a conduit la gouvernement belge et la Commission a demandé la cession d'un certain nombre d'actifs afin de réintroduire de la concurrence sur certains segments des marchés concernés par l'opération.

Une procédure de concentration est l'occasion d'une négociation entre les entreprises et l'autorité (qui demande souvent l'avis des consommateurs et des concurrents) pour parvenir à compromis afin d'assurer le respect des règles de concurrence, et l'intérêt économique de l'opération.

La Commission européenne (et les autorités de concurrence en général) s'attachent à trouver l'équilibre entre l'intérêt économique, et une concurrence saine, afin de protéger les consommateurs. Voilà qui change des discours sur l'ultra-libéralisme de l'exécutif communautaire!

Last but not least : l'Europe s'est dotée d'un logo pour son cinquantenaire l'année prochaine.

 

Ajout en date du 18/10/06 :

Les concurrents ne restent pas non plus inactifs face aux projets de Microsoft.