De Lege Ferenda - administratif

De la concurrence au Conseil d'Etat

noreply@hautetfort.com (Criton) — Fri, 27 Jul 2007 11:24:53 +0200

Par une décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d'Etat a considérablement élargi les possibilités pour un concurrent évincé d'attaquer un contrat administratif au fond et de le faire annuler.

La nouvelle a été relevée et commentée en amont et en aval par Le Blog de droit administratif, Somni et GroM. L'objet de cette note est d'apporter un élément supplémentaire, tiré du droit de la concurrence (et du droit européen) aux excellentes analyses administrativistes...

Juste un détail, contrairement à ce qui a pu être écrit, je ne suis pas d'accord notamment avec GroM sur le fait que cette jurisprudence marque la fin de la jurisprudence Martin de 1905, bien qu'il est vrai que son domaine est considérablement réduit. En revanche, elle reste toujours valable et l'on peut prédire de véritables guérillas judiciaires, une chose est certaine, cette décision ne favorisera pas la sécurité juridique des contrats, sauf pour le juge à prendre une position très restrictive sur l'annulation au nom justement du principe général du droit de sécurité juridique.

Mais au delà des principes administrativistes, cette décision ouvre un nouveau champ inespéré aux plaideurs en droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence, au sens large, couvrant les ententes, les abus de position dominante, les aides d'Etat, mais aussi les libertés de circulations du droit européen, a potentiellement de nombreux cas d'application en présence de marchés publics, de délégation de service public, ou de tout type de contrats conclus par l'administration avec des entreprises, dès lors que des concurrents peuvent prétendre à ce que leurs intérêts soient concernés.

Seulement voilà, en l'absence de vrai contentieux au fond contre le contrat, invoquer de tels arguments était largement inefficace et ce pour deux raisons.

Soit l'on attaquait les actes préparatoires détachables en urgence (référé), et dans ce contexte, il faut établir qu'à première vue il est évident que le contrat que l'acte autorise à conclure est une entrave à la concurrence, ou va créer un abus de position dominante...et créer un doute suffisamment sérieux dans l'esprit du juge de l'urgence. Autant dire, mission quasi impossible.

Le seul domaine ou cela fonctionnait très facilement est celui des aides d'Etat. En effet, si l'Etat accorde une aide à une entreprise sans l'avoir notifiée à la Commission européenne, le contrat est nul depuis l'origine, et là, pas de doutes à avoir, pas d'appréciation, l'aide a été ou non notifiée, il s'agit d'une simple question de faits.

Admettons maintenant qu'il ait été possible d'attraire dans le contentieux contre l'acte le contrat et de démontrer qu'il était illégal, le contrat continuait tout de même sa vie, et s'agissant d'un contrat de 5 ou 10 ans, le temps de mener tout le contentieux nécessaire pour éliminer le contrat de l'ordre juridique (bien décris par Somni), le contrat avait fini de produire ses effets, le concurrent était floué, et ne pouvait à la rigueur que demander un dédommagement avec la générosité que l'on connaît au juge administratif français.

Mais aujourd'hui, le concurrent mécontent dispose littéralement d'une "bombe atomique" en s'attaquant directement au contrat mettant ainsi en danger celui-ci de manière beaucoup plus directe et rapide avec annulation potentiellement immédiate.

A cela s'ajoute, que la possibilité d'avoir aussi "rapidement" (au sens de la juridiction administrative, hein...) gain de cause, démultiplie aussi les possibilités d'agir en référé directement contre le contrat (et non seulement contre l'acte préparatoire) pour empêcher sa signature ou son exécution, notamment en référé-liberté ultra efficace pour le coup, lorsque par exemple le contrat du siècle dont dépend la survie de l'entreprise serait en cause.

Enfin, ces nouvelles voies contentieuses semblent aussi pouvoir s'appliquer hors de procédures d'appel d'offre, puisqu'il est seulement question de concurrents évincés. Ainsi, si l'administration invoque des exceptions (par exemple l'exemption défense) où conclut des contrats en dessous des seuils de marché, il n'est pas exclu (à première vue) là encore de pouvoir attaquer directement le contrat, ce qui fait peser sur l'administration un risque bien plus important qu'il ne l'était avant, puisque si par hasard un concurrent prenait connaissance d'un tel contrat (par définition assez discret), il fallait d'abord attaquer un acte préparatoire...

A noter pour conclure, que cet arrêt semble être un bel exemple de dialogue entre les juges nationaux et communautaires. Deux jours plus tard, le 18 juillet 2007, dans une affaire C-503/04, Commission contre Allemagne, affaire dans laquelle la République française est intervenue, la Cour a juge qu'un Etat membre ne saurait exciper de ce que son ordre juridique l'empêche de résilier ou d'annuler un contrat conclu en violation du droit communautaire pour échapper à sa responsabilité de respecter le droit communautaire.

Voilà qui ne fait qu'augmenter la pression sur l'administration...

De minimis non curat praetor?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Thu, 22 Feb 2007 12:23:17 +0100

Simple reprise de la Gazette des Communes...cela se passe de tout commentaire...

Alpes-Côtes-d’Azur. Un bar trop près de l'église pour l'administration mais pas pour le tribunal

Le gérant d'un bar-tabac de La Motte (Var) poursuivi pour l'exercice de son activité "dans une zone protégée" car située trop près d'une église, ce qui est en théorie interdit par la loi, a été relaxé le 21 février par le tribunal correctionnel de Draguignan.

C'est à la requête de l'administration des douanes, qui estimait que le bar se trouvait à moins de 40 mètres de l'église du village, que le parquet avait cité Erick Beruti à comparaître. Un arrêté préfectoral de 1978, qui reprend les dispositions de la loi au niveau national, interdit en effet un quelconque débit de boissons à moins de 40 mètres d'une église, d'une école, d'un cimetière ou d'une prison dans les villes de moins de 10.000 habitants. La distance est portée à 60 mètres pour les villes de plus de 10.000 habitants.

Or, selon les douanes, le bar des Cascades tenu par Erick Beruti est implanté à 38 mètres du lieu de culte.

Le président du tribunal, Alain Bernardot, en a toutefois jugé autrement après avoir lui-même été mesurer la distance entre les deux édifices, a-t-il expliqué durant l'audience. "Il y a très exactement 40 mètres et 3 millimètres", a-t-il ironisé.

Le gérant du bar a également reçu le soutien du maire de La Motte et ancien bâtonnier, Yves Rosé. Citant la jurisprudence de la Cour de cassation, il a souligné que la mesure des distances doit suivre le cheminement des piétons, conformément au code de la route, et non la distance à vol d'oiseau. "Dans ces conditions, d'un côté nous avons 82 mètres, de l'autre 92 mètres", a affirmé le maire, photos et plans à l'appui.

L'avocat du prévenu, Maître Jean-Louis Bernardi, a plaidé la relaxe dans ce "dossier pagnolesque", tandis que l'accusation a joué la prudence, prônant "l'application de la loi" sans pour autant requérir une peine précise.

Solange à la française

noreply@hautetfort.com (Criton) — Thu, 15 Feb 2007 11:45:00 +0100

Comme le faisait remarquer certains, Solange est déjà un prénom français, mais il s'agit avant tout du nom donné à une série d'arrêts, Solange I, II et III, de la Cour Constitutionnelle Fédérale d'Allemagne au sujet des interactions entre le droit communautaire ou européen avec le droit interne et notamment la Constitution.

C'est à ce sujet que le Conseil d'Etat a rendu très récemment deux arrêts, déjà largement commentés.

Solange, signifie "aussi longtemps que" et la position que la Cour allemande avait prise en substance pourrait se résumer ainsi :

Solange I (1974) : aussi longtemps que le droit communautaire n'assure pas une protection suffisante des droits fondamentaux, moi, Cour suprême allemande, je me réserve le droit de contrôler les actes de droit communautaire à la lumière de mon catalogue de droits fondamentaux.
Solange II (1986) : aussi longtemps que le droit communautaire assurera globalement le niveau de protection qu'il assure aujourd'hui, moi, Cour suprême allemande, ne contrôlerai plus les actes de droit communautaire à la lumière de mon catalogue de droits fondamentaux.
Solange III aussi appellé Maastricht (1993) : reprise de Solange II, mais dans le cadre d'une coopération judiciaire avec la Cour européenne.

Le Conseil d'Etat semble prendre aujourd'hui une voie similaire.

Dans une première affaire Arcelor, le Conseil d'Etat décide de soumettre, après un raisonnement fort intéressant, une question préjudicielle à la Cour de Justice de Luxembourg. Cette affaire fera l'objet des principaux développements ici d'un point de vue communautariste.

Mais avant cela, un bref détour par la seconde affaire Gardedieu, dans laquelle le Conseil d'Etat reconnaît la responsabilité de l'Etat du fait d'une loi violant les engagements internationaux de la France, en l'occurence l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme. M. Gardedieu s'était vu privé d'une indemnité qu'il demandait en justice par l'intervention du législateur qui, par une loi de validation, est venu changer l'issue du procès en changeant rétroactivement le droit applicable.

Cette solution n'est en somme qu'une acceptation d'une jurisprudence de longue date de la Cour européenne des droits de l'Homme notamment dans le cadre des contentieux "post-Perruche". Pour rappel, la Cour de cassation avait reconnu que la naissance d'un enfant pouvait constituer un dommage, la loi Kouchner était intervenue pour contrer cette jurisprudence. Les parents ayant intenté des actions juste après les époux Perruche se sont donc vu déboutés sur le fondement de la nouvelle loi. La Cour européenne des droits de l'Homme a constaté la violation par la France du droit au procès équitable dans deux affaires, CEDH, 6 octobre 2005, req. n°1513/03, Draon c/ France; req. n°11810/03, Maurice c/ France (commentées notamment ici).

Nos meilleurs administrativistes ont déjà commenté l'affaire en détail de leur point de vue ici.

Mais revenons à l'affaire Arcelor, Solange à la française...

Pour Jean Quatremer, à qui nous devons aussi les très utiles conclusions du Commissaire du Gouvernement, cette affaire consacre la supériorité du droit communautaire à la constitution.

De nombreux commentateurs avisés sont déjà intervenus, Jules évidemment, Somni, GroM même à quatre reprises (jusqu'ici!), Bas-de-Page (découvert à cette occasion), Silas-Day-Law souligne, ce a quoi tout le monde acquiesse ne serait qu'implicitement, qu'il n'est vraiment pas possible de se fier aux commentaires publiés dans la presse généraliste.

Il souligne aussi, suivi en cela par tous les commentateurs, que bien loin d'être un recul, "il ne s'agit [...] pas de s'effacer derrière la justice européenne ou de consacrer le primat du droit européen: il s'agit d'assurer une garantie des droits la plus élévée [...]"

En bref, et comme déjà dit, le Conseil d'Etat semble s'aligner parfaitement sur la position du Conseil constitutionnel.

Il opte aussi pour une approche dualiste des intéractions entre droit national et international, deux ordres juridiques distincts, et note :

"la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne saurait s’imposer, dans l’ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle"

N'étant pas compétent pour juger d'autres choses que de l'ordre interne, il ne se prononce pas sur le reste. Avec le Conseil constitutionnel il reconnaît l' "obligation constitutionnelle de transposition des directives".

Le Conseil constitutionnel avait consacré cette obligation à condition que la règle de transposition ne soit pas contraire à un "principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France". Le Conseil d'Etat s'efforce d'en tirer les conséquences.

"Il appartient au juge administratif, saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle, de rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué."

A ce sujet, l'on ne peut que partager la belle analyse de Jules, au sujet de la nature de cette identité constitutionnelle définie négativement et posée comme une opération mathématique soustrayant les règles communautaires aux constitutionnelles.

En revanche, subsiste la contestation purement juridique quant à la contradiction inhérente à cette approche de nos juridictions. Comme écrit à l'époque :

Donc...la directive serait supérieure, et devrait être transposée, à moins qu'elle aille à l'encontre de l'identité constitutionnelle de la France, auquel cas la transposition n'étant plus une obligation constitutionnelle, la directive serait dès lors inférieure à la Constitution? Et ce, à moins que le constituant y ait consenti, auquel cas elle redeviendrait supérieure?

Mis à part le fait que l'on voit mal de quoi peut retourner l'identité constitutionnelle de la France, le raisonnement consistant à considérer qu'une norme est supérieure à une autre à condition de ne pas aller à l'encontre des valeurs fondamentales de la norme à laquelle elle est supérieure est assez osé...probablement un zéro pointé pour un étudiant en droit.

Ce "détail" mis de côté, reste quelques points à noter.

Dans le cas d'espèce, le Conseil d'Etat recherche donc si le principe constitutionnel invoqué existe en droit communautaire, puis :

"afin de s’assurer de la constitutionnalité du décret, [...] recherche si la directive que ce décret transpose est conforme à cette règle ou à ce principe général du droit communautaire."

Cette formulation donne de l'eau au moulin à l'approche de Jules au sujet de la constitutionnalité du droit communautaire, ou à l'approche de ceux estimant que, in fine, le droit communautaire est bien supérieur à la Constitution (à condition toujours de ne pas lui être contraire...évidemment!).

Le Conseil d'Etat, contrôlant la validité d'une directive (même s'il ne pourrait que l'écarter et non l'annuler) irait frontalement au manquement d'Etat, la Cour de justice de Luxembourg étant seule compétente pour apprécier la validité des actes communautaires.

Voilà qui serait de nature à rappeler les mauvais souvenirs (pour certains au moins), de la théorie de l'acte clair. Cette théorie était utilisée par le Conseil d'Etat pour échapper à la question préjudicielle obligatoire à son niveau en cas de question d'interprétation de règles communautaires. Le Conseil d'Etat estimait que lorsque l'acte était clair, le renvoi préjudiciel n'était pas nécessaire.

D'ailleurs, le Conseil d'Etat, dans la décision Arcelor, commence à analyser la directive au regard de différents principes communautaires, mais, arrivé au principe d'égalité invoqué, il conclut :

" la question de savoir si la différence de traitement instituée par la directive est objectivement justifiée soulève une difficulté sérieuse"

Par conséquent, il renvoi l'affaire sous forme de question préjudicielle à la Cour de justice de Luxembourg.

En résumé jusqu'ici. Le Conseil d'Etat, saisi d'une demande d'annulation d'un décret transposant une directive soit-disant contraire à une règle ou un principe constitutionnel, recherche si un équivalent communautaire existe. Si tel est le cas, il contrôle, en violation du droit communautaire, la conformité de la directive à ces principes. Et, en cas de difficultés sérieuses, renvoi l'affaire devant la Cour de justice.

"en revanche, s’il n’existe pas de règle ou de principe général du droit communautaire garantissant l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué, il revient au juge administratif d’examiner directement la constitutionnalité des dispositions réglementaires contestées."

Ceci serait donc : le retour de la Constitution si le droit communautaire ne prévoit rien...et dans ce cas, le décret (et non la directive, notez bien) doit être analysé au regard de la Constitution.

Voici donc le : "solange" nos garanties constitutionnelles se retrouvent dans le droit communautaire, nous contrôlons les directives au regard desdites garanties communautaires, mais dès que notre Constitution est "meilleure", nous la ferons triompher.

Les deux ordres juridiques cohabitent donc. Et cela ne change rien au fait que l'annulation d'un décret transposant une directive engage la responsabilité de l'Etat français pour non transposition!

Petit clin d'oeil communautariste :

"Le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires assurant directement cette transposition est appelé à s’exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles."

Cette position est conforme au principe d'effet direct des directives, condition pour que celles-ci soient invocables dans l'ordre interne. A défaut d'effet direct, reste donc à savoir quelle position prendrait le Conseil d'Etat. Probablement refuserait-il de s'intéresser au droit communautaire et ne s'intéresserait-il qu'à la simple constitutionnalité d'un décret de transposition.

En conclusion : la différence majeure avec l'approche allemande, est que la Cour allemande donne pour ainsi dire un blanc-seing à l'Union européenne, jusqu'à ce qu'elle le retire. Mais jusqu'à ce moment là, elle ne contrôle pas les actes communautaires et renvoi systématiquement à la Cour de Luxembourg.

Cette approche allemande est aussi celle de la Cour européenne des droits de l'Homme de Strasbourg qui dans une affaire Bosphorus (du 30 juin 2005 - citée dans les conclusions) accorde au droit communautaire une présomption de conformité à la convention européenne.

L'heure est la coopération judiciaire européenne, le Conseil d'Etat, lui, joue la résistance, 30 ans après les allemands, et persiste à contrôler les actes communautaires lui-même. En tout cas facialement.

Reste que les faits parlent d'eux-même. Le Conseil d'Etat commence l'analyse au regard des principes communautaires, mais se dégonfle bien vite à la moindre petite difficulté.

Peut-être s'agit-il seulement d'un coup de semonce!

Moi, Conseil d'Etat, je suis capable de contrôler, je te le montre, mais finalement, je te renvoi l'affaire. Mais attention, seulement "solange" j'estime que tu fais ton travail de protection des garanties fondamentales...

L'avenir nous le dira, et la réponse à la question préjudicielle sera très intéressante!

Edit du 16 février :

Somni souligne à juste titre que jusqu'ici nous ne nous sommes tous que très peu intéressés au fond de la question posée, qui a été abordée ici de manière assez cursive. La Cour de Justice de Luxembourg va devoir décider si oui ou non la directive viole le principe d'égalité en ne s'imposant qu'aux industries sidérurgiques.