De la concurrence au Conseil d'Etat

Par une décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d'Etat a considérablement élargi les possibilités pour un concurrent évincé d'attaquer un contrat administratif au fond et de le faire annuler.

La nouvelle a été relevée et commentée en amont et en aval par Le Blog de droit administratif, Somni et GroM. L'objet de cette note est d'apporter un élément supplémentaire, tiré du droit de la concurrence (et du droit européen) aux excellentes analyses administrativistes...

Juste un détail, contrairement à ce qui a pu être écrit, je ne suis pas d'accord notamment avec GroM sur le fait que cette jurisprudence marque la fin de la jurisprudence Martin de 1905, bien qu'il est vrai que son domaine est considérablement réduit. En revanche, elle reste toujours valable et l'on peut prédire de véritables guérillas judiciaires, une chose est certaine, cette décision ne favorisera pas la sécurité juridique des contrats, sauf pour le juge à prendre une position très restrictive sur l'annulation au nom justement du principe général du droit de sécurité juridique.

Mais au delà des principes administrativistes, cette décision ouvre un nouveau champ inespéré aux plaideurs en droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence, au sens large, couvrant les ententes, les abus de position dominante, les aides d'Etat, mais aussi les libertés de circulations du droit européen, a potentiellement de nombreux cas d'application en présence de marchés publics, de délégation de service public, ou de tout type de contrats conclus par l'administration avec des entreprises, dès lors que des concurrents peuvent prétendre à ce que leurs intérêts soient concernés.

Seulement voilà, en l'absence de vrai contentieux au fond contre le contrat, invoquer de tels arguments était largement inefficace et ce pour deux raisons.

Soit l'on attaquait les actes préparatoires détachables en urgence (référé), et dans ce contexte, il faut établir qu'à première vue il est évident que le contrat que l'acte autorise à conclure est une entrave à la concurrence, ou va créer un abus de position dominante...et créer un doute suffisamment sérieux dans l'esprit du juge de l'urgence. Autant dire, mission quasi impossible.

Le seul domaine ou cela fonctionnait très facilement est celui des aides d'Etat. En effet, si l'Etat accorde une aide à une entreprise sans l'avoir notifiée à la Commission européenne, le contrat est nul depuis l'origine, et là, pas de doutes à avoir, pas d'appréciation, l'aide a été ou non notifiée, il s'agit d'une simple question de faits.

Admettons maintenant qu'il ait été possible d'attraire dans le contentieux contre l'acte le contrat et de démontrer qu'il était illégal, le contrat continuait tout de même sa vie, et s'agissant d'un contrat de 5 ou 10 ans, le temps de mener tout le contentieux nécessaire pour éliminer le contrat de l'ordre juridique (bien décris par Somni), le contrat avait fini de produire ses effets, le concurrent était floué, et ne pouvait à la rigueur que demander un dédommagement avec la générosité que l'on connaît au juge administratif français.

Mais aujourd'hui, le concurrent mécontent dispose littéralement d'une "bombe atomique" en s'attaquant directement au contrat mettant ainsi en danger celui-ci de manière beaucoup plus directe et rapide avec annulation potentiellement immédiate.

A cela s'ajoute, que la possibilité d'avoir aussi "rapidement" (au sens de la juridiction administrative, hein...) gain de cause, démultiplie aussi les possibilités d'agir en référé directement contre le contrat (et non seulement contre l'acte préparatoire) pour empêcher sa signature ou son exécution, notamment en référé-liberté ultra efficace pour le coup, lorsque par exemple le contrat du siècle dont dépend la survie de l'entreprise serait en cause.

Enfin, ces nouvelles voies contentieuses semblent aussi pouvoir s'appliquer hors de procédures d'appel d'offre, puisqu'il est seulement question de concurrents évincés. Ainsi, si l'administration invoque des exceptions (par exemple l'exemption défense) où conclut des contrats en dessous des seuils de marché, il n'est pas exclu (à première vue) là encore de pouvoir attaquer directement le contrat, ce qui fait peser sur l'administration un risque bien plus important qu'il ne l'était avant, puisque si par hasard un concurrent prenait connaissance d'un tel contrat (par définition assez discret), il fallait d'abord attaquer un acte préparatoire...

A noter pour conclure, que cet arrêt semble être un bel exemple de dialogue entre les juges nationaux et communautaires. Deux jours plus tard, le 18 juillet 2007, dans une affaire C-503/04, Commission contre Allemagne, affaire dans laquelle la République française est intervenue, la Cour a juge qu'un Etat membre ne saurait exciper de ce que son ordre juridique l'empêche de résilier ou d'annuler un contrat conclu en violation du droit communautaire pour échapper à sa responsabilité de respecter le droit communautaire.

Voilà qui ne fait qu'augmenter la pression sur l'administration...

La France, l'Europe et la culture

Bien tenté...

Telle a dû probablement être en substance la réaction des agents de la Commission européenne lorsqu'ils sont tombés sur les mesures françaises de crédit d'impôts pour les jeux vidéos qui font l'objet d'une enquête approfondie.

S'agissant d'un crédit d'impôt destiné aux entreprises d'un certain secteur, la question est de savoir s'il s'agit ou non d'une aide d'Etat illégale.

Par principe, est une aide d'Etat tout avantage qui bénéficie à une entreprise, un groupe d'entreprise ou un secteur particulier au détriment d'autres acteurs économiques. Un crédit d'impôt destiné aux entreprises dans le secteur du jeu vidéo rempli sans aucun problème ce critère.

Une telle aide doit en principe être notifiée à la Commission européenne qui doit l'autoriser, faute de quoi elle sera illégale, quand bien même elle aurait été autorisée si elle avait été notifiée.

L'objet de cette réglementation est d'empêcher qu'au sein de l'Europe, les Etats-membres continuent à sponsoriser leurs champions nationaux au détriment des autres entreprises européennes ce qui serait contraire à l'esprit du marché commun.

Lorsqu'une aide est notifiée, il s'agit d'analyser, en substance, si l'aide ne fausse pas la concurrence plus que nécessaire. 

Pour une fois, les autorités françaises ont fait les choses dans les règles en notifiant l'aide et ont de surcroît fait preuve de créativité, et ont argué de ce que la mesure avait un but culturel, à savoir, promouvoir la diversité culturelle...européenne face à l'hégémonie américaine et nippone ! Bien joué!

En effet, le traité permet une certaine marge de manoeuvre lorsque les aides sont justifiées par ce type d'arguments assez porteurs et politiquement acceptables.

Néanmoins, la Commission ne semble pas totalement convaincue par le fait que les critères sont suffisamment larges pour faire entrer dans le bénéfice de la mesure des jeux pas franchement culturels aux yeux de la Commission européenne comme...des jeux de simulation et notamment de courses automobiles...

Affaire à suivre...

A suivre...suivi...

Un peu de suivi d'anciens billets... 

Voilà une information pour le peu insolite après la publication du décret anti-tabac déjà commentée ici, soulevant la problématique de la légalité d'une telle interdiction, voilà qu'une proposition de loi présentée par des députés UMP se propose de laisser en fait le choix aux cafés, bars, discothèques...de choisir d'être non fumeurs ou...fumeurs...au nom de la liberté d'entreprendre. Qui a dit que l'UMP était contrôlée?

 

Le régime de retraite des Postiers devrait être garanti par un établissement public spécialement créé à cet effet selon Le Monde. Mieux vaut effectivement traiter ce problème rapidement avant la fin du monopole de la Poste, car déjà maintenant, il est très probable que les concurrents mécontents gardent un oeil attentif sur ce qui va se passer, pour ne pas rater une occasion de clouer la Poste et l'Etat français au pilori si une aide d'Etat devait être consentie. Mais comme déjà vu, il est possible de soutenir un service public, à certaines conditions.

 

Il en était déjà question ici...c'était annoncé, et maintenant c'est fait : la Commission européenne signifie à l'Espagne que les mesures imposées dans le cadre de l'OPA de E.ON sur ENDESA violent le droit communautaire et notamment la liberté de circulation des capitaux et le règlement 139/2004 régissant le contrôle des concentrations.

Un exemple pour la Poste française

L'action entamée par la Commission européenne contre la Poste en France et notamment pour la libéralisation de l'envoi des courriers a déjà été commentée.

Mais voilà qu'une décision de la Commission concernant la Poste suédoise démontre, si besoin en était, que l'Europe et le droit communautaire peuvent accepter des monopoles. 

En droit communautaire les aides d'Etats sont en principe interdites par l'article 87 du Traité instituant les Communautés européennes. Toute aide doit être notifiée à la Commission européenne avant sa mise en oeuvre pour être validée.

La raison de cette procédure résident dans l'objectif européen de construire un marché commun, ce qui ne serait pas possible si chaque Etat pouvait librement "sponsoriser" ses champions nationaux. 

Reste que dans cette affaire suédoise, l'Etat suédois accorde une aide financière à la Poste locale afin qu'elle assure une sorte de service universel de mise à disposition de paiements en espèces.

La Commission constatant l'intérêt des consommateurs, relevant que l'aide était strictement proportionnée au surcoût occasionné par cette obligation dans les zones géographiques non rentables, valide l'aide en question probablement par une lecture conjointe de l'article 87 et de l'article 86 du Traité lequel protège les services d'intérêt économique général.

Il y a fort à parier que les principes de la jurisprudence Altmark, déjà évoquée ici au sujet de la Poste justement, ont ici trouvé application.

En tout état de cause, un soutien financier répondant à ces conditions afin que la Poste continue à distribuer le courrier partout en France sera possible!

Qui a dit qu'il ne se passait rien en Europe?

Pendant que le système institutionnel européenne est bel et bien bloqué lorsqu'il s'agit de prendre des décisions entre Etats, et ce n'est pas près de s'arranger lorsque l'on voit le niveau du débat sur l'Europe en France, pendant ce temps donc, la Commission européenne elle ne chôme pas!

Le jeudi 12 octobre 2006 elle a lancé une importante campagne visant à faire respecter le droit communautaire par l'ensemble des Etats-membres en publiant pas moins de 20 communiqués informant des différentes procédures en cours. De manière générale, la Commission en profite pour rappeler qu'elle tient à jour un site pour faire l'état de l'avancement de ses diverses procédures contre les Etats ne respectant pas le droit communautaire. 

La Commission s'attaque à des secteurs stratégiques pour l'économie, mais aussi à des domaines qui nous touchent dans notre vie quotidienne, comme les notaires, les dentistes, la reconnaissance des diplômes ou le PMU.

Voici un rapide survol des neufs principaux reproches (pas moins) adressés à la République française! A noter toutefois, que pour beaucoup de ces infractions, la France n'est pas le seul mauvais élève!

1) Du patriotisme économique alias le décret anti-OPA (Communiqué IP/06/1353)

Déjà évoqué ici, la Commission estime que "étant donné que les investissements indirects sont aussi soumis à autorisation, la procédure prévue pour les investissements provenant des pays tiers pourrait entraver les investissements réalisés par des entreprises qui sont légalement établies dans l'Union européenne mais ont des actionnaires établis dans des pays tiers."

Visiblement la Commission s'intéresse donc plus au risque de discrimination indirecte sans s'attaquer aux entraves résultant directement du décret semblant reconnaître un certain droit au protectionnisme, ce qui peut surprendre. Affaire à suivre donc!  

2) De la nationalité des notaires (Communiqué IP/06/1385)

La règlementation française prévoit que les notaires doivent être français (Décret du 05/07/1973). Jusqu'ici, il était estimé que les notaires tombaient sous le coup de l'exception de l'article 45 TCE qui prévoit qu'il est possible de réserver aux nationaux des activités participant, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique. Il a déjà été reconnu en 1974 que tel n'était pas le cas pour les avocats par exemple. La Cour de justice a décidé que cette exception ne s'appliquait que pour les activités strictement nécessaires à l'exercice de l'autorité publique. Aujourd'hui, la Commission estime que "le notaire ne peut imposer de décision à l'encontre de la volonté d'une des parties qu'il conseille. En d'autres termes, il ne tranche pas et n'exerce donc pas d'actes d'autorité au nom de l'Etat." Reste à savoir quels arguments la France avancera, sachant que la procédure concerne aussi 15 autres Etats-membres, la Commission devra faire probablement faire face à une multitude d'arguments dont l'originalité le disputera probablement à l'inutilité face à une Commission bien décidée. La Cour devra alors trancher!

En tout état de cause, il semble difficile de démontrer que l'ensemble de la profession notariale consiste à participer à l'exercice de l'autorité publique. Si certaines missions très spécifiques des notaires peuvent éventuellement répondre à ce critère, cela ne suffira pas à fermer la porte à la profession dans sa globalité aux autres notaires européens!  

3) De la transposition de la directive 2004/48/CE (Communiqué IP/06/1354) 

Alors que la France vient à peine de transposer la directive 2001/29/CE qui a débouché après de longs et animés débats et une décision du Conseil constitutionnel par la publication la loi DADVSI (commentée par Maître Eolas) voilà que la Commission exige de la France (et de onze autres pays) la transposition de la directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle qui devait être transposé au plus tard le 29 avril 2006. Voilà qui promet probablement encore d'intéressants débat!

4) De la reconnaissance des qualifications professionnelles (Communiqué IP/06/1354)

Pour assurer la libre circulation en Europe, tout un système de textes est mis en place pour garantir au mieux que nos diplômes français soient reconnus à leur juste valeur partout en Europe. Encore faut-il que les Etats transposent les directives!

Suite à un arrêt en manquement de la Cour de justice en date du 8 juin 2006 (Affaire C-164/5) la Commission poursuit la procédure pour obtenir la communication des mesures de transposition en droit français de la directive 2001/19/CE. Si la France persiste dans sa résistance, la prochaine fois, la Cour prononcera certainement une astreinte à la demande de la Commission. Sur le coût de ces amendes communautaires, voici une note intéressante et qui ne concerne que les risques d'amendes en matières d'environnement.

5) Du fameux monopole du PMU (Communiqué IP/06/1362)

Déjà évoqué ici, et visiblement l'une des procédures intéressant le plus les médias, mais les journalistes devraient un peu se renseigner avant d'évoquer la violation de règles "ratifiée à Nice en 2001". La seule chose qui ait été signée à Nice est la Charte des Droits Fondamentaux et divers textes essayant tant bien que mal de réformer l'Europe. Rien n'a été ratifié, s'agissant d'une procédure rendant obligatoire les traités par un vote du Parlement ou par un référendum (comme le 29 mai 2005 par exemple!).

Les règlementations européennes sur la libre circulation des services invoqués par le journal, et qui sont effectivement en cause, existent depuis les traités fondateurs, et sont d'effet direct depuis l'arrêt Van Bisbergen du 03/12/1974.  

Aujourd'hui, "la Commission se demande si les mesures prises par la France sont proportionnées dans le cas où des opérateurs qui ont obtenu leur licence dans un autre Etat membre et sont soumis aux règles en vigueur dans cet Etat se voient refuser l'accès au marché français des paris sportifs et des paris sur les courses de chevaux pour des motifs tels que la protection des consommateurs contre la dépendance au jeu" alors qu' "il semble cependant que le marché français des paris sportifs continue de s'étendre et offre davantage de possibilités et d'occasions de parier aux consommateurs."

La Commission se fonde donc sur l'argument utilisé par la Cour de Justice dans l'affaire Gambelli (commentée ici) pour annoncer qu'il faudra avancer d'autres arguments que l'argument de protection des consommateurs face au risque d'addiction. Il va falloir faire preuve d'imagination. 

Pour finir, la Commission annonce avoir commandé une étude générale sur les jeux et leur relation au droit communautaire. 

6) De la liberté des dentistes (Communiqué IP/06/1379)

Les dentistes étrangers ont le droit, avec leurs diplômes étrangers, de travailler en France depuis la transposition en droit français de la directive 2001/19/CE (celle-la même pour laquelle la Commission reproche à la France de ne pas avoir communiqué toutes les mesures de transposition).

Où est alors le problème? Selon la Commission, les diplômés français porteraient un titre professionnel différent puisqu'ils auraient le droit d'adjoindre à la menstion "chirurgien-dentiste" la mention "Docteur chirurgien dentiste" ou encore mieux, les français peuvent aussi se faire appeler "Docteur en chirurgie dentaire". Les étrangers (communautaires) sont limités au seul titre de "Chirurgien dentiste".

Voilà une Commission bien tatillone me direz-vous? Certes, mais au regard du droit communautaire, une entrave est très vite établie. Il suffit que ne serait-ce que potentiellement des consommateurs eux-mêmes tatillons, constatant que leur dentiste ne portent pas le nom de "Docteur" se rendent finalement chez un bon dentiste français, pour que l'entrave soit qualifiée.

Il s'agit donc, selon la Commission, d'une discrimination selon la nationalité, et la France aura effectivement un peu de mal à prouver le contraire.

7) Du régime de retraites de la Poste : une aide d'Etat ? (Communiqué IP/06/1361)

En substance, la Poste ayant encore des fonctionnaires comme employé, dispose d'un régime préférentiel puisqu'elle ne paye pas de cotisation "employeur" libératoire, comme le font toutes les entreprises privées.

Mais comme elle est tenu (par la loi) d'assurer l'équilibre financier du régime de retraites des fonctionnaires qu'elle emploie, de plus en plus de fonctionnaires de La Poste partant à la retraite, la charge financière ne cesse d'augmenter.

Comme le marché postal doit s'ouvrir de plus en plus à la concurrence, il est prévu qu'à partir de 2007 la Poste acquitte cette cotisation, mais qu'elle soit calculée de manière spéciale pour tenir compte de la charge supplémentaire imposée à la Poste.

La France avance l'argument qu'il ne s'agit pas d'une aide d'Etat, puisque l'aide ne fait que compenser le désavantage structurel imposé (par la loi) à la Poste, désavantage que n'ont pas ses concurrents sur les marchés concurrentiels de la Poste. La Commission ne semble elle pas convaincue, et demande une analyse approfondie. Il s'agit donc de la suite d'une procédure pour aide d'Etat : affaire à suivre.

L'argumentation de la France est fondée, reste qu'elle devra prouver dans le détail ce qu'elle avance. Il est possible d'argumenter en effet, dans le cadre de la jurisprudence Altmark (Affaire C-280/00) du 24/07/2003, que la Poste rempli un service d'intérêt économique général (SIEG). Pour établir qu'il n'y a pas d'aide, il faut dont prouver quatre conditions : 

- l'entreprise a été chargée de l'exécution d'une obligation de service public dont les obligations ont été clairement définies,

- les critères pour établir la compensation sont établis préalablement de manière objective et transparente,

- la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts, en prenant en compte les recettes, et en incluant un bénéfice raisonnable,

-  la compensation doit être calculée sur la base d'une analyse des coûts qu'aurait une entreprise moyenne adéquatement gérée et équipée.

Ces critères peuvent poser problèmes, dans la mesure où il n'est pas certain que les critères aient été établis préalablement à la mission de service public, pour la simple et bonne raison qu'historiquement la Poste est une administration d'Etat. Par ailleurs, la Poste n'est pas une entreprise "moyenne" comme cela a été reconnu par la Cour dans un autre contexte dans l'affaire Chronopost (C-83/01) du 03/07/2003. Voici donc un beau terrain d'argumentation pour les plaideurs : voyons comment la France va s'en sortir! 

8) Du deuxième paquet ferroviaire (Communiqué IP/06/1383) 

Extrait du communiqué :

"La directive 2004/49/CE a pour but de renforcer la sécurité des chemins de fer en garantissant une transparence totale à l’égard des procédures de sécurité en vigueur. Elle instaure une procédure pour l’attribution des certificats de sécurité que chaque entreprise ferroviaire doit obtenir pour pouvoir faire circuler des trains sur le réseau européen. L’objectif est d’amener les systèmes de sécurité nationaux à atteindre les niveaux communs européens les plus élevés, lesquels seraient définis par la Commission sur la base de travaux préparatoires de nature technique réalisés par l’Agence ferroviaire européenne."

9) Du contrôle des sources radioactives (Communiqué IP/06/1378)

Extrait du communiqué :

"La directive 2003/122/Euratom du Conseil du 22 décembre 2003 dé́finit des exigences spécifiques harmonisées afin de garantir que chacune des sources radioactives scellées de haute activité existantes en Europe soit constamment sous contrôle. La directive permet donc d'améliorer la traçabilité de ces sources radioactives. Elle vise aussi à mieux protéger la population et les travailleurs en limitant les probabilités d'exposition accidentelle à des rayonnements ionisants, qui pourrait résulter d'un contrôle insuffisant des sources radioactives, en particulier lorsque celles-ci ne sont plus utilisées."