L'avortement : un droit? une liberté?

"Mademoiselle / Monsieur, vous évoquiez l'avortement, faut-il parler d'un droit à l'avortement, ou d'une liberté d'avorter?"

"Euh...c'est-à-dire...que je ne sais pas trop...je n'y ai pas réfléchi!"

La tarte à la crème de tout candidat au Grand Oral que ce soit à l'ENM ou au CFPA. Tout candidat? Presque!

Sauf si ledit candidat a eu la bonne idée de lire la leçon de Madame la Professeure Roman qui s'intéresse à la question de la distinction entre droit et liberté dans sa quadrilogie sur "Le poids des mots".

A l'occasion d'un article de Courrier international publié récemment et qui titrait : AVORTEMENT •  En route vers l'interdiction absolue pourquoi ne pas s'intéresser à la question de savoir s'il existe ou non un droit à l'avortement.

Courrier International constatait : "Le droit à l'avortement recule dans différents endroits du globe. Le Nicaragua vient de voter son interdiction, la Pologne envisage d'en faire autant, tandis qu'aux Etats-Unis il fait toujours autant débat. Entre provocation et manœuvre politicienne, c'est maintenant la mère que veulent protéger les pro-vie."

En France, l'avortement a été dépénalisé par la loi du 17 février 1975 (dite loi Veil) codifiée aujourd'hui dans le Code de la Santé Publique (CSP). L'article L 2211-1 CSP pose le principe du respect de la vie dès son commencement, principe auquel il ne peut être porté atteinte qu'en cas de nécessité (Article L 2211-2 CSP). 

L'article L 2212-1 CSP pour sa part dispose : 

"La femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la douzième semaine de grossesse."

Alors, droit ou liberté?

Premier constat naïf, la femme enceinte peut, elle n'a pas le droit. 

Mais un tel argument ne saurait suffire. Tournons nous alors vers les trois critères clairement systématisés par Madame la Professeure.

1) "Le premier critère distinctif serait la catégorie des titulaires respectifs d’un droit et d’une liberté. La liberté est en principe universellement reconnue : chacun naît investi d’un certain nombre de libertés, sans qu’il soit besoin d’un acte juridique pour en être nommément reconnu titulaire. Ce n’est pas le cas en matière de droits : leur acquisition suppose une désignation explicite du bénéficiaire par un acte juridique."

Chacun ne naît pas investi d'un droit à l'avortement pour la simple et bonne raison que cela ne peut concerner que la moitié de l'humanité. De ce point de vue, la balance pencherait vers le droit à l'avortement.

2) "Le deuxième critère distinctif réside dans la détermination du contenu d’un droit et d’une liberté. Les droits apparaissent comme nécessairement délimités, bornés, définis, portant sur un objet précis, tandis que le contenu d’une liberté semble par essence indéterminé. La liberté est une notion antérieure au droit, « pré juridique »."

Sur la base de ce critère, la balance penche plutôt aussi vers un droit strictement encadré, puisque la loi pose de multiples procédures, garanties, impose un cadre temporel...Mais à l'inverse, la décision finale relève d'une liberté totale de la femme qui estime seule sa détresse, que le juge se refuse à contrôler. Droit ou liberté, nous ne le savons pas (encore?) : en tout cas, il s'agit bien d'un espace de liberté absolue (de pouvoir discrétionnaire) encadré par le droit. 

3) "Enfin, la troisième et dernière différence résiderait dans la portée respective des droits et libertés. Une liberté étant un pouvoir d’autodétermination, elle s’exerce dans le cadre d’une relation entre son titulaire et lui même : c’est à dire qu’elle s’exerce seule."

Ce critère fait en revanche de nouveau pencher la balance en faveur de la liberté. La femme oppose bien une autorisation que lui accorde la loi d'avorter au droit à la vie qui existe dès son commencement, que la Chambre criminelle de la Cour de cassation situe à la conception. Néanmoins, cette même Chambre criminelle refuse de qualifier le foetus d'autrui juridiquement personifié en refusant l'homicide involontaire lorsqu'une interruption de grossesse est provoquée par un tiers involontairement. La femme exerce donc plutôt une liberté qu'elle n'exerce un droit qu'elle ferait valoir contre le droit à la vie du foetus.

D'ailleurs, cet argument renforce le poids de ce dernier critère dans la mesure où le droit à la vie, même s'il n'est pas absolu (puisque le droit reconnaît la possibilité de recourir à la force meurtrière), ce droit est néanmoins reconnu comme étant l'un des plus importants dans la hiérarchie des droits et libertés fondamentales, et qui ne peut en somme n'être opposé qu'au droit à la vie d'un autre être humain, ou à la rigueur au droit de la société de décider d'ôter la vie à certaines personnes dans certaines circonstances (dans les systèmes où la peine de mort existe!).

C'est probablement la raison pour laquelle la loi dispose que "la femme peut..." exercer, par exception au droit à la vie, et seulement pendant les 12 premières semaines de la vie, sa liberté d'avorter...

Mais comme le rappelle en conclusion Madame la Professeure : 

"Droits et libertés sont donc pensables séparément. Sans toutefois que la distinction ainsi posée doive se traduire par des confinements abusifs. Des passerelles existent. La liberté est un droit (article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen le rappelle : parmi les droits naturels et imprescriptibles de l'Homme se trouve la liberté), le droit garantit la liberté et la prolonge, comme un moyen au service d’une fin."

La situation du droit peut donc évoluer, une liberté devenir droit. Mais en l'état du droit positif, il conviendra probablement de conclure que la femme dispose de la liberté d'avorter.