La décision GDF-Suez

Pour conclure, espérons le, sur les enjeux juridiques de l'opération Suez-GDF, quelques mots relatifs à la procédure de contrôle des concentrations au niveau communautaire.

En application du règlement 139/2004 du 20 janvier 2004 la Commission use de son pouvoir de contrôle des concentrations avant leur réalisation. Plutôt que de se perdre dans les détails techniques, restons-en d'abord aux grands principes rappelés dans les considérants du Règlement. S'agissant des règles déterminant les compétences, elles ont déjà été explicitées ici.

"(4) De telles restructurations doivent être appréciées de manière positive pour autant qu'elles correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elles soient de nature à augmenter la compétitivité de l'industrie européenne, à améliorer les conditions de la croissance et à relever le niveau de vie dans la Communauté."

Même si elle est largement balbutiante, l'Europe a donc une base de politique industrielle qui est menée par la Commission lors du contrôle des opérations de concentration entre entreprises. Par principe les opérations de concentration bénéficient d'un préjugé positif des autorités de concurrence.

"(26) Les entraves significatives à la concurrence effective résultent généralement de la création ou du renforcement d'une position dominante. [...] le présent règlement devrait en conséquence établir le principe selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui entraveraient de manière significative une concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun."

La Commission s'intéresse donc à la création ou au renforcement d'une position dominante. Qu'est-ce qu'une position dominante? Long et passionant débat qui pourrait faire l'objet d'une série de billet à lui tout seul. Pour s'en tenir au droit positif de base, la Commission a une certaine tendance (au demeurant critiquable) de considérer une position dominante comme acquise dès lors qu'une entreprise détient plus de 50% de parts de marché. Quoi qu'il est soit ce critère ne suffit pas...car :

"(29) Pour déterminer l'effet d'une concentration sur la structure de la concurrence dans le marché commun, il convient de tenir compte des gains d'efficacité probables démontrés par les entreprises concernées. Il est possible que les gains d'efficacité résultant de la concentration contrebalancent les effets sur la concurrence, et notamment le préjudice potentiel pour les consommateurs, qu'elle aurait sinon pu avoir et que, de ce fait, celle-ci n'entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante."

Ah...le pouvoir discrétionnaire...au fond, tout est une question d'appréciation, disons parfois même presque d'humeur de l'autorité de concurrence. En tout cas, la méchante et libérale Commission prend aussi souvent en compte les intérêts des consommateurs, de l'environnement, de l'emploi, autant d'éléments qui peuvent peser dans la balance.

Sans autorisation, pas de fusion possible, mais la Commission peut aussi autoriser une fusion sous condition et rendre obligatoires ces conditions par une décision (Article 8 du Règlement).

C'est ce que la Commission a fait en autorisant la fusion Suez-GDF et en imposant de nombreux engagements qu'elle a publié spécialement. 

Quels sont ces engagements?

Il s'agit essentiellement pour la Commission d'obtenir le désengagement du nouveau groupe d'un certain nombre d'activités de distribution et de stockage notamment de gaz en Belgique. Cette position est en droite ligne de la philosophie de la Commission consistant à séparer la gestion des réseaux de la distribution de l'énergie elle-même, stratégie qui est amenée à se développer à l'approche des conclusions de l'enquête sectorielle entamée par la Commission dans le domaine de l'énergie.

Le raisonnement consiste à dire que si un groupe dispose de fortes parts de marchés dans le domaine de la distribution et qu'en plus il contrôle les canaux de distribution, il peut nuire à ses concurrents en restreignant leur accès à l'infrastructure (un peu comme France Telecom qui met trois semaines à activer une ligne ADSL pour Free, Neuf Cegetel ou Alice, quand il faut trois heures pour activer une ligne ADSL pour Orange).

GDF-Suez se sont engagés sur un certain nombre de points et devront respecter ses engagements au risque d'encourir de lourdes amendes. 

Reste que l'opération subit d'autres contre-temps judiciaires en France, qui font l'objet d'une note humoristique bien sentie du Professeur Rolin.