Plus de 600 millions d'euros

C'est ce que risque Microsoft dans l'affaire qui l'oppose depuis maintenant de nombreuses années à la Commission européenne.

Par une décision du 12 juillet 2006 la Commission avait imposé à Microsoft une amende de 208,5 millions d'euros d'astreinte pour ne pas avoir respecté la décision prise par la Commission en 2005 qui exigeait de Microsoft d'offrir la possibilité d'acheter une version de Windows sans MediaPlayer, et de fournir des informations aux concurrents afin de leur permettre d'améliorer l'interopérabilité des programmes. Cette affaire avait déjà donné lieu à une amende de près de 500 millions d'euros (plus grosse amende individuelle à ce jour en matière d'abus de position dominante).

L'amende de 208,5 euros était donc une astreinte qui équivalait à 1,5 millions d'euros par jour de violation de la décision (la Commission avait menacé d'imposer 2 millions d'euros par jour. Mais par la même décision, la Commission menaçait Microsoft d'une astreinte journalière de 3 millions d'euros par jour de violation.

C'est cette décision qui vient de faire l'objet d'une communication des griefs à l'issue de la réponse à laquelle la Commission pourra imposer son amende de 3 millions d'euros par jour de violation, ce qui lui permettrait de monter jusqu'à plus de 600 millions d'euros d'amende...

Microsoft doit négocier dur à l'heure qu'il est pour limiter les dégâts... 

A noter sinon l'ouverture, sans grande surprise, d'une phase 2 (analyse approfondie) dans le nouvel examen de la fusion Sony/BMG dont l'autorisation par la Commission a été annulée par la Cour de Luxembourg.

A suivre...suivi...

Un peu de suivi d'anciens billets... 

Voilà une information pour le peu insolite après la publication du décret anti-tabac déjà commentée ici, soulevant la problématique de la légalité d'une telle interdiction, voilà qu'une proposition de loi présentée par des députés UMP se propose de laisser en fait le choix aux cafés, bars, discothèques...de choisir d'être non fumeurs ou...fumeurs...au nom de la liberté d'entreprendre. Qui a dit que l'UMP était contrôlée?

 

Le régime de retraite des Postiers devrait être garanti par un établissement public spécialement créé à cet effet selon Le Monde. Mieux vaut effectivement traiter ce problème rapidement avant la fin du monopole de la Poste, car déjà maintenant, il est très probable que les concurrents mécontents gardent un oeil attentif sur ce qui va se passer, pour ne pas rater une occasion de clouer la Poste et l'Etat français au pilori si une aide d'Etat devait être consentie. Mais comme déjà vu, il est possible de soutenir un service public, à certaines conditions.

 

Il en était déjà question ici...c'était annoncé, et maintenant c'est fait : la Commission européenne signifie à l'Espagne que les mesures imposées dans le cadre de l'OPA de E.ON sur ENDESA violent le droit communautaire et notamment la liberté de circulation des capitaux et le règlement 139/2004 régissant le contrôle des concentrations.

Diverses nouvelles européennes

En vrac quelques informations européennes...

1) La Commission a infligé la deuxième plus grosse amende de l'histoire du droit de la concurrence européen, 519 millions d'euros d'amende, pour cinq entreprises, et un cartel de fixation des prix ayant duré "seulement" 6 ans. La Commission avait annoncé qu'elle deviendrait plus sévère, elle tient parole.

Il est intéressant de noter, en matière de clémence, que l'entreprise ayant dénoncé ses partenaires bénéficie de l'immunité totale (donc ne se voit pas infliger d'amende), alors même qu'elle est récidiviste. La procédure de clémence, souvent mal comprise, fera l'objet d'une note future.

Pour mémoire, le cartel le plus emblématique, celui des vitamines, s'était vu infliger 855 millions euros d'amende en 2001 en Europe. Dans l'ensemble du monde, le cartel des vitamines aura coûté près de 2 milliards d'euros aux entreprises concernées, et entraîné de la prison ferme pour certains dirigeants de sociétés.

2) Assez rare pour être noté, une phase 2 dans l'opération de rachat par Thalès d'Alcatel Alenia Space. La phase 2 signifie que la Commission européenne estime que l'opération de fusion est susceptible de poser un important problème de concurrence et qu'elle se laisse plus de temps (en l'occurence jusqu'au 17 avril) pour décider de la compatibilité de l'opération avec le marché commun.

Cette affaire concernant des marchés très techniques sera l'occasion de charmantes définition de marché, définition à laquelle une note sera consacrée à l'occasion peut-être de la publication de la décision finale concernant cette opération, ou avant, si l'actualité s'y prête.

L'occasion de rappeler les règles de compétence en matière de concentrations. 

3) La Commission veut agir contre le SPAM nous apprend Le Monde, et publie un communiqué rappelant les règles applicables ainsi que les bons élèves, comme les Pays-Bas, qui auraient réussi à faire baisser le nombre de SPAM de près de 80%. Chouette! Je ne recevrai "plus que" 10 SPAM par jour alors...

4) Enfin, le juge français à la Cour européenne des Droits de l'Homme, qui siège à...Strasbourg, Jean-Paul Costa est élu Président de ladite Cour nous annonce encore Le Monde.

La décision GDF-Suez

Pour conclure, espérons le, sur les enjeux juridiques de l'opération Suez-GDF, quelques mots relatifs à la procédure de contrôle des concentrations au niveau communautaire.

En application du règlement 139/2004 du 20 janvier 2004 la Commission use de son pouvoir de contrôle des concentrations avant leur réalisation. Plutôt que de se perdre dans les détails techniques, restons-en d'abord aux grands principes rappelés dans les considérants du Règlement. S'agissant des règles déterminant les compétences, elles ont déjà été explicitées ici.

"(4) De telles restructurations doivent être appréciées de manière positive pour autant qu'elles correspondent aux exigences d'une concurrence dynamique et qu'elles soient de nature à augmenter la compétitivité de l'industrie européenne, à améliorer les conditions de la croissance et à relever le niveau de vie dans la Communauté."

Même si elle est largement balbutiante, l'Europe a donc une base de politique industrielle qui est menée par la Commission lors du contrôle des opérations de concentration entre entreprises. Par principe les opérations de concentration bénéficient d'un préjugé positif des autorités de concurrence.

"(26) Les entraves significatives à la concurrence effective résultent généralement de la création ou du renforcement d'une position dominante. [...] le présent règlement devrait en conséquence établir le principe selon lequel les concentrations de dimension communautaire qui entraveraient de manière significative une concurrence effective, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun."

La Commission s'intéresse donc à la création ou au renforcement d'une position dominante. Qu'est-ce qu'une position dominante? Long et passionant débat qui pourrait faire l'objet d'une série de billet à lui tout seul. Pour s'en tenir au droit positif de base, la Commission a une certaine tendance (au demeurant critiquable) de considérer une position dominante comme acquise dès lors qu'une entreprise détient plus de 50% de parts de marché. Quoi qu'il est soit ce critère ne suffit pas...car :

"(29) Pour déterminer l'effet d'une concentration sur la structure de la concurrence dans le marché commun, il convient de tenir compte des gains d'efficacité probables démontrés par les entreprises concernées. Il est possible que les gains d'efficacité résultant de la concentration contrebalancent les effets sur la concurrence, et notamment le préjudice potentiel pour les consommateurs, qu'elle aurait sinon pu avoir et que, de ce fait, celle-ci n'entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante."

Ah...le pouvoir discrétionnaire...au fond, tout est une question d'appréciation, disons parfois même presque d'humeur de l'autorité de concurrence. En tout cas, la méchante et libérale Commission prend aussi souvent en compte les intérêts des consommateurs, de l'environnement, de l'emploi, autant d'éléments qui peuvent peser dans la balance.

Sans autorisation, pas de fusion possible, mais la Commission peut aussi autoriser une fusion sous condition et rendre obligatoires ces conditions par une décision (Article 8 du Règlement).

C'est ce que la Commission a fait en autorisant la fusion Suez-GDF et en imposant de nombreux engagements qu'elle a publié spécialement. 

Quels sont ces engagements?

Il s'agit essentiellement pour la Commission d'obtenir le désengagement du nouveau groupe d'un certain nombre d'activités de distribution et de stockage notamment de gaz en Belgique. Cette position est en droite ligne de la philosophie de la Commission consistant à séparer la gestion des réseaux de la distribution de l'énergie elle-même, stratégie qui est amenée à se développer à l'approche des conclusions de l'enquête sectorielle entamée par la Commission dans le domaine de l'énergie.

Le raisonnement consiste à dire que si un groupe dispose de fortes parts de marchés dans le domaine de la distribution et qu'en plus il contrôle les canaux de distribution, il peut nuire à ses concurrents en restreignant leur accès à l'infrastructure (un peu comme France Telecom qui met trois semaines à activer une ligne ADSL pour Free, Neuf Cegetel ou Alice, quand il faut trois heures pour activer une ligne ADSL pour Orange).

GDF-Suez se sont engagés sur un certain nombre de points et devront respecter ses engagements au risque d'encourir de lourdes amendes. 

Reste que l'opération subit d'autres contre-temps judiciaires en France, qui font l'objet d'une note humoristique bien sentie du Professeur Rolin.

Qui contrôle les concentrations?

La Commission européenne a décidé de lancer deux actions contre l’Italie (dans l'affaire Abertis - Autostade) et l’Espagne (dans l'affaire EON - ENDESA) leur reprochant de ne pas respecter ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations.

Ces actions sont l’occasion d’un petit point sur la compétence en matière de contrôle des concentrations.

Le droit de la concurrence, et plus spécifiquement le droit du contrôle des concentrations a pour objet d’approuver les opérations de concentration économique afin d’éviter, le cas échéant, que celles-ci portent atteinte à la structure de la concurrence, et nuisent finalement aux concurrents et aux consommateurs en empêchant une concurrence saine.

Par principe, les concentrations sont plutôt bien vues par les autorités de concurrence en ce qu’elles sont présumées avoir un effet positif pour l’économie du fait d’économies réalisées au cours du cycle de production, de rationalisation des moyens mis en œuvre, d’augmentation de l’efficacité de l’économie, lesquelles se répercuteront sur les clients par des baisses de prix, et sur l’économie en général par un plus grand dynamisme.

Qu’est-ce qu’une concentration ? Est une concentration toute opération aboutissant à un changement durable de contrôle sur une entreprise que cette dernière soit préexistante ou nouvelle. Cela couvre donc notamment, les fusions, les acquisitions, la création d’entreprises communes (ou joint-venture) et parfois des structures moins formelles, comme la conclusion d’accords de coopération lorsqu’ils aboutissent en fait à une concentration.

Le droit de la concurrence s’intéressant plus à la réalité économique qu’à la réalité juridique, les autorités de concurrence se saisiront dès lors que deux ou plusieurs entreprises, suite à une opération, aboutissent à créer un nouvel ensemble économique.

Mais alors, toutes les opérations de fusion sont-elles contrôlées ? Non, loin de là, les autorités seraient encore plus submergées qu’elles ne le sont déjà.Les différentes autorités de concurrence fixent des seuils à partir desquels elles sont compétentes.

En France, l’autorité compétente est la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF, bureau B3), administration rattachée au Ministère de l’Economie et des Finances.

Mais la Commission européenne, et plus spécifiquement la Direction générale en charge de la concurrence (DG COMP) est elle aussi compétente pour les opérations d’une certaine dimension concernant le marché européen.

Les compétences des différentes autorités sont définies par des seuils de chiffre d’affaires.

 

Ainsi, la Commission est compétente, en vertu de l'article 3 du Règlement 139/2004 lorsque cumulativement :

- l’ensemble des entreprises parties à l’opération ont un chiffre d’affaire mondial cumulé supérieur à 5 milliards d’euros,

- deux entreprises au moins réalisent dans l’Union européenne un chiffre d’affaire supérieur à 250 millions d’euros,

- à moins que chaque entreprise ne réalise plus de 2/3 de son chiffre d’affaire dans un seul Etat-membre.

 

Mais pour que la Commission connaisse aussi d’opérations plus petites dans l’absolu, mais ayant une influence non négligeable sur le marché européen, un second seuil est instauré au titre duquel la Commission est compétente si, cumulativement :

- l’ensemble des entreprises parties à l’opération ont un chiffre d’affaire mondial cumulé supérieur à 2,5 milliards d’euros,

- deux entreprises au moins réalisent dans au moins trois Etats membres un chiffre d’affaire cumulé supérieur à 100 millions d’euros,

- deux entreprises au moins réalisent, dans au moins trois Etats membres, un chiffre d’affaire individuel de  25 millions d’euros,

- deux entreprises au moins réalisent un chiffre d’affaire individuel d’au moins 100 millions d’euros dans l’Union européenne,

- à moins que chaque entreprise ne réalise plus de 2/3 de son chiffre d’affaire dans un seul Etat-membre.

 

En France, le Ministère de l’Economie et de Finances est compétent, au regard de l’article L 430-2 Code de commerce lorsque cumulativement :

- l’ensemble des entreprises impliquées ont un chiffre d’affaire de 150 millions d’euros

- lorsque chaque entreprise impliqué a un chiffre d’affaire en France de 50 millions d’euros

- à condition que la Commission ne soit pas compétente.

 

Pour finir, l’article 21 § 2 du Règlement 139/2004 prévoit que dans son domaine, la Commission a une compétence exclusive.

L’Italie et l’Espagne se sont, alors même que la Commission avait autorisé les opérations en cause, opposés à ses opérations en posant des conditions supplémentaires.

La Commission estime, à juste titre dans la mesure où ces interventions ont, à tout le moins, entravé si ce n'est fait échouer les opérations, qu’il y a violation de sa compétence exclusive, et poursuit les Etats.

Actuellement, dans l’affaire Suez-GDF, la Belgique participe activement à la négociation, mais serait bien conseillée d’arrêter de poser des conditions dès lors que la Commission aura pris une décision, si cette dernière est positive évidemment.

Si la décision est négative, l’opération ne pourra pas avoir lieu.

Microsoft, Suez, Gaz de France : même combat?

Microsoft a annoncé ne pas vouloir retarder outre mesure le lancement du nouveau système d'exploitation de Microsoft, Vista après avoir fait des concessions à la Commission européenne. Cette dernière a exprimé son point de vue sur la question, confirmant n'avoir donné aucun accord, Microsoft devant agir de manière responsable. Mais qu'est-il reproché à Microsoft?

Dans l'affaire Gaz de France et Suez, outre les débats de politique franco-française, il est question de concessions à Bruxelles. Qu'en est-il? Quel point commun entre ces deux affaires?

Une seule réponse : le droit de la concurrence!

La problématique Microsoft relève de l'abus de position dominante (Article 82 du Traité de Rome). La position dominante est une position de puissance économique qui permet à une entreprise de s'abstraire des contraintes de la concurrence. Sans entrer dans le détail des débats économiques sur les critères de la position dominante, Microsoft, en position de quasi-monopole, est considéré comme étant en position dominante. Logiquement, Microsoft ne doit donc pas en abuser? Qu'est-ce qu'un abus? Il s'agit, selon la jurisprudence, d'un comportement qui est de nature à nuire aux concurrents et donc finalement aux consommateurs finaux.

Dans le cas de Microsoft, le problème principal est celui de la vente liée. Lorsque nous achetons un ordinateur avec Windows, nous avons automatiquement toute une série de programmes de Microsoft (notamment Windows Media Player), programmes que nous pourrions aussi acheter chez des concurrents (par exemple Real Player). En imposant les programmes Microsoft au consommateur qui n'a pas le choix, nous serions peu enclins à faire la démarche de nous équiper d'autres programmes, ce qui est de nature à nuire aux concurrents, qui auront moins de clients, et par conséquent de donner à Microsoft par la suite une plus grande marge de manoeuvre, lui permettant d'augmenter les prix.

Par ailleurs, il est reproché à Microsoft de ne pas communiquer à ses concurrents suffisamment d'informations pour leurs permettre de concevoir des programmes compatibles avec Windows. Voilà rapidement à gros traits les reproches faits.

Microsoft a entamé des négociations avec la Commission au sujet de son nouveau système d'exploitation pour éviter de s'attirer encore les foudres de la Commission européenne, après la décision avec l'amende record de près de 500 millions d'euros suivi d'une astreinte de 280 millions d'euros pour non-respect de la décision. Pour avoir une mise à jour sur l'avancement de la procédure relative à Microsoft,la Commission maintient à jour un site.

Mais la Commission a refusé de donner un blanc-seing à Microsoft, appelant l'entreprise à ses responsabilités, ce qui est normal au regard de la procédure de mise en oeuvre de l'article 82 du Traité. La Commission confirme donc qu'elle ne donnera pas a priori à des entreprises des points de vues permettant de se sécuriser, et qu'elles doivent en permanence veiller à se comporter correctement sur les marchés.

S'agissant de Suez-GDF, il s'agit, au sens du droit de la concurrence, d'une concentration économique qui est soumise à une procédure d'autorisation préalable régiée par le Règlement 139/2004 qui prévoit une procédure en deux phases. La première phase permet une analyse rapide (un mois) et la seconde phase n'est lancée que lorsque la Commission européenne estime que l'opération soulèvent des doutes sérieux au regard de sa compatibilité avec le marché commun, ce qui est le cas de la fusion Suez-GDF.

Pour autoriser ou interdire une opération, s'intéresse à la question de savoir s'il y a ou non renforcement d'une position dominante, et si l'ensemble naissant de l'opération analysée risque d'avoir des conséquences négatives sur la concurrence notamment par l'élimination de concurrents. Là encore, l'objectif est d'assurer une concurrence effective sur les marchés toujours dans le but d'éviter que les consommateurs finaux ne pâtissent d'un manque de concurrence.

Dans le cas de Suez-GDF, les problèmes se sont visiblement concentrés en Belgique, où le nouveau groupe aurait des positions quasi-monopolistiques sur divers marchés (la notion de marché au sens du droit de la concurrence fera l'objet d'une note dans le futur), ce qui a conduit la gouvernement belge et la Commission a demandé la cession d'un certain nombre d'actifs afin de réintroduire de la concurrence sur certains segments des marchés concernés par l'opération.

Une procédure de concentration est l'occasion d'une négociation entre les entreprises et l'autorité (qui demande souvent l'avis des consommateurs et des concurrents) pour parvenir à compromis afin d'assurer le respect des règles de concurrence, et l'intérêt économique de l'opération.

La Commission européenne (et les autorités de concurrence en général) s'attachent à trouver l'équilibre entre l'intérêt économique, et une concurrence saine, afin de protéger les consommateurs. Voilà qui change des discours sur l'ultra-libéralisme de l'exécutif communautaire!

Last but not least : l'Europe s'est dotée d'un logo pour son cinquantenaire l'année prochaine.

 

Ajout en date du 18/10/06 :

Les concurrents ne restent pas non plus inactifs face aux projets de Microsoft.