De Lege Ferenda - droit

De la concurrence au Conseil d'Etat

noreply@hautetfort.com (Criton) — Fri, 27 Jul 2007 11:24:53 +0200

Par une décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d'Etat a considérablement élargi les possibilités pour un concurrent évincé d'attaquer un contrat administratif au fond et de le faire annuler.

La nouvelle a été relevée et commentée en amont et en aval par Le Blog de droit administratif, Somni et GroM. L'objet de cette note est d'apporter un élément supplémentaire, tiré du droit de la concurrence (et du droit européen) aux excellentes analyses administrativistes...

Juste un détail, contrairement à ce qui a pu être écrit, je ne suis pas d'accord notamment avec GroM sur le fait que cette jurisprudence marque la fin de la jurisprudence Martin de 1905, bien qu'il est vrai que son domaine est considérablement réduit. En revanche, elle reste toujours valable et l'on peut prédire de véritables guérillas judiciaires, une chose est certaine, cette décision ne favorisera pas la sécurité juridique des contrats, sauf pour le juge à prendre une position très restrictive sur l'annulation au nom justement du principe général du droit de sécurité juridique.

Mais au delà des principes administrativistes, cette décision ouvre un nouveau champ inespéré aux plaideurs en droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence, au sens large, couvrant les ententes, les abus de position dominante, les aides d'Etat, mais aussi les libertés de circulations du droit européen, a potentiellement de nombreux cas d'application en présence de marchés publics, de délégation de service public, ou de tout type de contrats conclus par l'administration avec des entreprises, dès lors que des concurrents peuvent prétendre à ce que leurs intérêts soient concernés.

Seulement voilà, en l'absence de vrai contentieux au fond contre le contrat, invoquer de tels arguments était largement inefficace et ce pour deux raisons.

Soit l'on attaquait les actes préparatoires détachables en urgence (référé), et dans ce contexte, il faut établir qu'à première vue il est évident que le contrat que l'acte autorise à conclure est une entrave à la concurrence, ou va créer un abus de position dominante...et créer un doute suffisamment sérieux dans l'esprit du juge de l'urgence. Autant dire, mission quasi impossible.

Le seul domaine ou cela fonctionnait très facilement est celui des aides d'Etat. En effet, si l'Etat accorde une aide à une entreprise sans l'avoir notifiée à la Commission européenne, le contrat est nul depuis l'origine, et là, pas de doutes à avoir, pas d'appréciation, l'aide a été ou non notifiée, il s'agit d'une simple question de faits.

Admettons maintenant qu'il ait été possible d'attraire dans le contentieux contre l'acte le contrat et de démontrer qu'il était illégal, le contrat continuait tout de même sa vie, et s'agissant d'un contrat de 5 ou 10 ans, le temps de mener tout le contentieux nécessaire pour éliminer le contrat de l'ordre juridique (bien décris par Somni), le contrat avait fini de produire ses effets, le concurrent était floué, et ne pouvait à la rigueur que demander un dédommagement avec la générosité que l'on connaît au juge administratif français.

Mais aujourd'hui, le concurrent mécontent dispose littéralement d'une "bombe atomique" en s'attaquant directement au contrat mettant ainsi en danger celui-ci de manière beaucoup plus directe et rapide avec annulation potentiellement immédiate.

A cela s'ajoute, que la possibilité d'avoir aussi "rapidement" (au sens de la juridiction administrative, hein...) gain de cause, démultiplie aussi les possibilités d'agir en référé directement contre le contrat (et non seulement contre l'acte préparatoire) pour empêcher sa signature ou son exécution, notamment en référé-liberté ultra efficace pour le coup, lorsque par exemple le contrat du siècle dont dépend la survie de l'entreprise serait en cause.

Enfin, ces nouvelles voies contentieuses semblent aussi pouvoir s'appliquer hors de procédures d'appel d'offre, puisqu'il est seulement question de concurrents évincés. Ainsi, si l'administration invoque des exceptions (par exemple l'exemption défense) où conclut des contrats en dessous des seuils de marché, il n'est pas exclu (à première vue) là encore de pouvoir attaquer directement le contrat, ce qui fait peser sur l'administration un risque bien plus important qu'il ne l'était avant, puisque si par hasard un concurrent prenait connaissance d'un tel contrat (par définition assez discret), il fallait d'abord attaquer un acte préparatoire...

A noter pour conclure, que cet arrêt semble être un bel exemple de dialogue entre les juges nationaux et communautaires. Deux jours plus tard, le 18 juillet 2007, dans une affaire C-503/04, Commission contre Allemagne, affaire dans laquelle la République française est intervenue, la Cour a juge qu'un Etat membre ne saurait exciper de ce que son ordre juridique l'empêche de résilier ou d'annuler un contrat conclu en violation du droit communautaire pour échapper à sa responsabilité de respecter le droit communautaire.

Voilà qui ne fait qu'augmenter la pression sur l'administration...

Le bout du tunnel

noreply@hautetfort.com (Criton) — Fri, 06 Jul 2007 23:32:57 +0200

Une certaine société (depuis qu'il n'y en a plus qu'une, tout autre commentaire est inutile) fournissant des services de télévision payante en France a une bien curieuse notion de l'engagement contractuel ainsi que des méthodes commerciales peu cavalières.

Reste qu'en mettant en avant des arguments juridiques solides et avec une certaine persévérance, il est possible de sortir de la nasse tendue au téléspectateur incrédule.

Pour tout contrat conclut fin 2005 portant sur un abonnement à un bouquet de chaînes pour un montant déterminé était, soit disant "offert", un accès pendant trois mois à un service à la demande supplémentaire.

Après les trois mois en question, de discrets petits prélèvements mensuels, opérés de manière distincte et à une date fixe différente du prélèvement principal, font leur apparition sur le relevé de compte du client qui n'a évidemment pas été informé lors de l'entretien téléphonique lors duquel il s'abonna d'une quelconque nécessité de résilier le service supplémentaire (non demandé) à l'issue de la période de trois mois offerts.

Reste que l'analyse détaillée du "contrat" signé indique seulement "3 mois offerts" pour le service en question sans aucune mention d'une quelconque obligation de résiliation. De même, aucune trace dans les conditions générales (en tout cas telles qu'en vigueur en 2005).

La seule référence à l'obligation de résiliation se trouve dans le courrier d'accompagnement du contrat, à la dernière ligne d'une note en bas de page explicitant la mention "3 mois offerts".

Reste que la lettre d'accompagnement, non signée, ne fait aucunement partie des documents contractuels, aucune mention n'y étant fait dans l'unique page signée par le client.

L'obligation de résilier ne fait donc pas partie des obligations contractuelle, le client n'a jamais demandé à être abonné au service supplémentaire, et son contrat ne porte que la mention de ce que le service en question lui est "offert" pendant trois mois.

Conséquence de tout cela. Le contrat justifiant le prélèvement mensuel depuis bientôt un an n'existe pas. Le remboursement est donc juridiquement inéluctable.

Se rendant compte de la supercherie après près d'un an, le client mécontent et un brin remonté appelle le service des consommateurs. Les commerciaux joints au téléphone, et visiblement bien informés du problème au vu de leurs soupirs suite au descriptif des griefs décrits, lui expliquent qu'il s'agit d'une pratique courante qualifiée de "contrat tunnel".

Ils avouent, les uns après les autres, leur impuissance face à cette pratique et recommandent l'écriture d'un courrier.

Le client s'exécute. Courrier AR, pas spécialement juridique, mais développant tout de même, en termes "normaux" le raisonnement exposé ci-dessus. Il reçoit une réponse, sous deux semaines, remerciant pour son courrier et l'invitant à appeler un autre numéro sous lequel il sera rappelé par un conseiller pour ne pas payer le téléphone et résoudre le problème.

Rappelant le numéro indiqué, le client est effectivement rappelé par un opérateur qui lui demande d'expliquer son problème. Exaspéré, le client indique qu'il a envoyé un courrier suite à l'aveu d'impuissance des opérateurs téléphonique, à quoi l'opérateur répond qu'il n'a pas le courrier.

Légèrement énervé, le client résume à nouveau sa position. L'obligation de résilier n'était pas prévu au contrat, il n'a jamais souscrit le service en question. Les prélèvements sont frauduleux. Remboursement exigé!

Au cours de l'entretien, bizarrement, le courrier refait surface du côté de l'opérateur...mais ce dernier conclut à son impuissance, devant en référer à son supérieur: "Mais ce n'est pas dans les habitudes de la maison de rembourser dans de tels cas!".

Le client joue sa dernière carte: "Comme vous voudrez. Je suis écoeuré par de telles méthodes. Si je n'obtiens pas gain de cause cette fois, je résilie tout mes contrats à la prochaine échéance."

L'opérateur prend note, indique qu'il rappelera le lendemain et prend congé.

Le lendemain le téléphone sonne: "Mon responsable a décidé de vous accorder exceptionnellement le remboursement total de vos prélèvements pour ce service supplémentaire."

Le client, ravi d'avoir obtenu gain de cause, va fêter sa victoire. Le chèque remboursant l'intégralité des mensualités prélevées pendant près d'un an arrivera quelques jours plus tard...

Les pratiques de "contrat tunnels" jouent de la crédulité et de l'inattention des consommateurs. Souvent, juridiquement les contrats ne tiennent pas. Les sociétés pratiquant de telles méthodes tablent sur la masse silencieuse qui ne râlera jamais.

En râlant un peu, et d'autant plus lorsque c'est à juste titre, il est assez aisé d'obtenir gain de cause!

De qui se moque t'on?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Mon, 25 Jun 2007 16:05:00 +0200

"La concurrence en soi n'est plus un objectif de l'Union européenne"...

Ah bon? S'interroge à très juste titre Koz...GroM exprime sa déception, et EU-Law donne d'utiles conseils au Président pour que sa prise de position ait plus de sens...

Je ne peux que souscrire à ces analyse et ces interrogations et m'empresse d'ajouter un peu d'eau au moulin.

Si la concurrence devait vraiment ne plus être un objectif de l'Union européenne, alors il faudrait commencer par abroger les articles 81 (prohibition des ententes anticoncurrentielles) et 82 (probihition de l'abus de position dominante) du traité.

La mise en oeuvre de ces deux courts articles est aujourd'hui prise en charge par la DG Concurrence à Bruxelles (environ 300 personnes), mais aussi par les autorités de concurrence des 27 Etats-membres, leurs tribunaux nationaux ainsi que le Tribunal de première instances des Communautés européennes et la Cour de justice, avec une jurisprudence plus que cinquantenaire en la matière.

Abroger tout cela, très bien...mais il est assez peu probable que nos partenaires soient très motivés à cet égard.

Et, comme le souligne GroM, l'objectif maintes fois réaffirmé du droit de la concurrence est la protection des consommateurs, et particulièrement en matière d'interopérabilité, de liberté de choix, et de concurrence sur les prix dont les consommateurs sont parfois privés en cas de cartel.

A noter pour l'anecdote, dans l'affaire des Vitamines, que les entreprises concernées ont écopé de près de 2 milliards d'euros d'amendes. Mais la vraie sanction auront été les dommages et intérêts dont auront bénéficié les clients/consommateurs de ces vitamines et qui auront coûté trois fois plus environ aux dites entreprises. C'est là l'un des enjeux majeurs de l'action de groupe en droit français, mais c'est malheureusement plutôt mal parti...

Mais la concurrence libre et non faussée, ce n'est pas seulement le droit de la concurrence, c'est aussi le droit de la liberté de circulation, des personnes, des marchandises, des services, des capitaux...

Alors là, pareil, cinquante années de jurisprudence, moteur de l'intégration européenne. C'est elle qui permet de voyager sans contraintes en Europe, de s'installer où bon nous semble en Europe sans être pénalisé fiscalement, pour les étudiants de bénéficier de programme Erasmus tout en n'étant pas privés de couverture sociale, pour les entreprises de vendre ou de produire partout en Europe sans se voir infliger de contraintes que leurs concurrents ne subissent pas. Bref, c'est la clé même du succès économique européen, et la porte ouverte multipliant les occasions de rapprochement entre les peuples. Quelques exemples concrets de cela avaient été commenté en leur temps ici-même...

Plus de concurrence libre et non faussée? D'accord, mais alors cela signifie que nous serions prêts à renoncer à tout cela...

Bref, il va de soit que personne, à commencer par le Président et le Ministre des affaires étrangères et européenne, et à part les eurosceptiques demandant la sortie de l'Union, n'est prêt à de telles remises en cause, et que sur le fond, RIEN ne changera en tout cas en matière de "concurrence" au sens large du fait de ce simple changement cosmétique opéré lors de ce sommet et lourdement médiatisé.

Il est seulement triste de constater que la leçon du 29 mai 2005 ne soit pas enregistrée. La principale origine du non français est probablement l'hypocrisie des politiques français qui depuis 50 ans s'arrogent les succès de l'Europe quand bien même ils n'y seraient pour rien, et attribuent à l'Europe tous les maux, quand bien même l'Europe n'y serait pour rien, ou pire encore, quand bien même ils auraient eux-même voté pour dans le cadre du Conseil.

En faisant croire ainsi que les électeurs ont eu gain de cause est tout simplement malhonnête, et la plupart des journalistes encore une fois complices silencieux.

La seule solution pour faire définitivement redémarrer l'Europe avec le soutien des peuples est de montrer de manière réaliste les bénéfices que chacun peut tirer de l'Europe.

Si nous ne parvenions pas à trouver et à démontrer de tels bénéfices, alors il faudrait peut-être renoncer au projet européen. Ces bénéfices indiscutables existent, et même la concurrence est bénéfique pour les consommateurs, mais cela demande de prendre le temps de l'explication. En tout cas, ce n'est pas par ce tour de passe-passe qui insulte l'intelligence des citoyens que nous y parviendrons. Et c'est un européen convaincu qui parle...

Edit de 16h10 : à noter aussi la contribution intéressante d'Alexandre Defossez.

Quelles améliorations pour les élections?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Thu, 14 Jun 2007 12:33:19 +0200

Pas de commentaires, juste une sélection de passages intéressants de l'avis exprimé par le Conseil Constitutionnel suite à l'élection présidentielle.

L'avis est suffisamment clair et contient des éléments de réflexion intéressants qui pourraient avoir une influence sur nos futures élections. (Soulignements et gras ajoutés)

[...]

Chargé, en application de l'article 58 de la Constitution, de veiller à la régularité de l'élection du Président de la République, le Conseil constitutionnel a toujours considéré qu'il entrait dans sa mission de suggérer aux pouvoirs publics toutes mesures propres à concourir à un meilleur déroulement de cette consultation. Ces suggestions ont pour la plupart été suivies d'effet.

[...]

Il a ainsi rappelé que la présentation d'un candidat est un acte personnel et volontaire, qui ne peut donner lieu ni à marchandage ni à rémunération. Il a notamment jugé que le fait de tirer au sort le nom du candidat présenté en rendant ce geste public était incompatible avec la dignité qui sied aux opérations concourant à toute élection.

[...]

Il serait opportun, afin de prévenir la répétition de tels phénomènes [diffusion prématurée des résultats]:

d'unifier l'horaire de clôture des bureaux de vote en métropole, les inconvénients liés à leur tenue pendant une durée qui pourrait paraître excessive dans certaines communes, en particulier les moins peuplées, pouvant être compensés par un usage plus systématique de la faculté offerte par le décret de convocation des électeurs de retarder l'heure d'ouverture ;

d'interdire expressément la diffusion, sur l'ensemble du territoire national et avant la fermeture du dernier bureau de vote en métropole, de tout résultat partiel ou de toute indication sur l'issue du scrutin (sondages « sortie des urnes », estimations réalisées à partir de « bureaux de vote tests », extrapolations de tendances, etc.).

[...]

La présence de douze candidats à l'élection présidentielle de 2007 conduit enfin le Conseil constitutionnel à s'interroger, comme il l'avait déjà fait dans ses précédentes observations, sur le bien-fondé des règles de présentation.

Ce nombre élevé de candidats a pu affecter la clarté du débat électoral, notamment dans le cadre de la campagne radio-télévisée, en raison de l'exigence légale d'une stricte égalité entre les candidats. Si cette exigence s'impose pour la campagne officielle et ne soulève pas de difficulté, elle est plus difficile à mettre en œuvre, dans de telles conditions, s'agissant des programmes que les chaînes de radio et de télévision organisent pour contribuer à l'information des citoyens.

[...]

Acquittement pour meurtre avoué

noreply@hautetfort.com (Criton) — Thu, 07 Jun 2007 10:39:47 +0200

Voilà qui fait froid dans le dos. Un exemple, en Iran, de comment l'on peut faire dire n'importe quoi au droit pour peu que l'on soit de mauvaise foi. Et là malheureusement, c'est la Cour suprême iranienne qui est de mauvaise foi, selon un article de la BBC. Ca se passe de commentaires (gras et soulignements ajoutés)!

Iran's Supreme Court has acquitted a group of men charged over a series of gruesome killings in 2002, according to lawyers for the victims' families.

The vigilantes were not guilty because their victims were involved in un-Islamic activities, the court found.

The killers said they believed Islam let them spill the blood of anyone engaged in illicit activities if they issued two warnings to the victims.

The serial killings took place in 2002 in the south-eastern city of Kerman.

[...]

Up to 18 people were killed in just one year, but only five of the murders were tried in court.

According to their confessions, the killers put some of their victims in pits and stoned them to death. Others were suffocated. One man was even buried alive while others had their bodies dumped in the desert to be eaten by wild animals.

Now the Supreme Court is reported to have acquitted all the killers of the charge of murder on the grounds that their victims were all morally corrupt.

Some of the group may, however, face prison sentences or have to pay financial compensation to their victims' families.

Pour rappel, l'Iran est signataire de la Charte des Nations-Unies et des Pactes de 1966...et déclare respecter en tout points les droits de l'homme...

Plus de privilèges pour les français

noreply@hautetfort.com (Criton) — Wed, 06 Jun 2007 14:33:30 +0200

C'est définitif! L'article 14 (et donc très probablement aussi 15) du Code civil a cessé d'être...enfin presque!

L'article 14 prévoit que dans un procès, le demandeur (qui réclame quelque chose) peut saisir un tribunal français. Cette disposition présentait surtout un intérêt en cas de litiges avec des étrangers, le français n'avait pas besoin d'aller à l'étranger et pouvait obtenir gain de cause en France devant un tribunal français.

Une telle règle est rapidement devenue dérogatoire aux règles générales de conflit de juridiction qui définissent, selon des critères un peu moins discriminatoires que la nationalité des parties, le tribunal compétent lorsque plusieurs nationalités sont impliquées.

Particulièrement dans le cadre de l'Union européenne, l'application du Règlement de Bruxelles relatif à la compétence en matière civile et commerciale exclut l'application des articles 14 et 15 du Code civil dans leur conception originale. Ces articles sont invocables par tout citoyen d'un Etat membre de l'Union.

Mais la règle s'appliquait encore dans les relations avec des étrangers extra-communautaires (selon la formule consacrée).

Par un arrêt de la Première Chambre Civile du 22 mai 2007, cette exception n'est plus:

"Mais attendu que l’article 14 du code civil n’ouvre au demandeur français qu’une simple faculté et n’édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux."

Autrement dit: si un tribunal étranger est saisi de manière non frauduleuse, un français ne pourra invoquer l'article 14 Code civil pour saisir un tribunal français. Il en irait autrement si le tribunal français était compétent en vertu d'autres règles de conflit de juridiction applicables.

Cela ressemble fort à un arrêt de principe, d'autant que le fait de poser que l'article 14 n'ouvre qu'une simple faculté n'était pas décisif dans le contexte de ce litige puisque seul un tribunal français avait été saisi. Il s'agit en somme d'une précision utile, sous forme d'obiter dictum en forme d'avertissement pour la suite.

Sur le fond, cette décision est une bonne chose, les articles 14 et 15 du Code civil sont un reliquat d'une compétence extraterritoriale extraordinaire qui rendait difficile l'exécution des jugements rendus sur cette base.

En effet, dans le cas d'un litige localisé entièrement à l'étranger avec pour seul point de rattachement la nationalité française d'une des parties, la décision rendue par un tribunal français n'est en général pas facile à exécuter dans le pays en question.

Tout cela va dans le sens d'une approche plus globale des problématiques de conflit de juridiction et de loi, tout comme l'arrêt récent de la Cour de cassation en matière de reconnaissance de jugements étrangers.

Mini-traité et veto français

noreply@hautetfort.com (Criton) — Wed, 30 May 2007 13:30:00 +0200

Pour une fois que Le Monde publie un article traitant par la bande de sujets juridique sans écrire d'énormité, et même en démontrant que les journalistes ont bien fait leur travail, cela mérite d'être noté!

Le Président a évoqué la possibilité pour la France d'exercer son veto au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en matière agricole. Mais le problème est...que cela est impossible, juridiquement au moins!

En vertu de l'article 133 du Traité instituant les Communautés européennes (TCE), c'est la Commission européenne qui représente l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne au sein de l'OMC, il n'y a donc tout simplement pas de représentant français autour de la table, mais seulement un représentant européen.

La position de ce représentant européen est arrêtée à la majorité qualifiée (comme le note très justement l'article), la France ne peut donc pas s'y opposer seule (donc n'a pas de droit de veto!).

Les seuls domaines dans lesquels l'unanimité est requise (et c'est encore relevé par l'article) sont en gros la propriété intellectuelle et les services.

Alors il serait opposable que politiquement il serait possible de faire pression par ce droit de veto pour obtenir autre chose. Certes, mais le Président a déclaré: "Je ne suis pas disposé à échanger l'agriculture contre les services. On ne peut pas continuer à négocier comme cela".

Donc pour résumer un veto sur l'agriculture est juridiquement impossible et à ce stade il n'est pas question d'exploiter les autres possibilités de veto.

La formule d'un veto français n'a donc aucun sens mis à part l'effet d'annonce. A moins que cela signifie implicitement un souhait de modification de l'équilibre institutionnel dans le futur "Mini-Traité"?

D'ailleurs, le négociateur européen, le Commissaire Peter Mandelsson et son accolyte Pascal Lamy (Directeur général de l'OMC et prédécesseur de Peter Mandelsson à la Commission) l'ont bien relevé comme le mentionne l'article du Monde.

Reste à savoir maintenant si les journalistes ont fait leurs recherches eux-mêmes ou s'ils ont été mis sur la voie par Peter et Pascal, ce qui ne serait pas complètement absurde.

Dans le doute...le résultat est là, donc : Bravo Le Monde et pourvu que cela dure...

Titeuf, Marsupilami et Yop

noreply@hautetfort.com (Criton) — Tue, 29 May 2007 11:11:06 +0200

Par arrêt du 31 janvier 2007 la Cour d'appel a eut a connaître d'une enième affaire de parasitisme donnant souvent lieu à des décisions assez sympathiques lorsqu'il s'agit de comparer si deux produits sont effectivement identiques à s'y méprendre.

En droit français, la concurrence déloyale par le parasitisme relève de l'article 1382 du Code civil qui est de manière plus générale le fondement de la responsabilité civile et qui dispose :

"Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer."

Sur ce fondement, un opérateur économique qui estime qu'un concurrent a créé un produit ressemblant à s'y méprendre au sien dans le but délibéré de parasiter sa renommée sur le marché peut assigner ce concurrent, lui faire enjoindre de cesser de vendre ce produit en la forme et lui demander des dommages et intérêts.

Dans le cas présent, la société Lu se plaignait du comportement de la société United Biscuits, estimant que les biscuits pour enfants "Houba!" de cette dernière parasitait les biscuits "Titeuf" de Lu.

La Cour d'appel relève notamment comme éléments de ressemblance...

les deux biscuits ont un bord ourlé et un effigie du personnage auquel il est fait référence sur le biscuit,
les sont vendus en boîtes contenant 12 sachets individuels de 21 biscuits pour un poids identique de 168 grammes,
la marque et le logo des deux se trouvent au même emplacement sur le paquet,
les décors, la calligraphie et mise en page sont similaires, avec notamment le biscuit sur le côté droit, légèrement incliiné vers le haut et la droite,
les deux personnages sont représentés sur la partie gauche du décor tirant la langue exprimant ainsi l'idée de gourmandise (sic)...

Maintenant, à vous de juger...

Il fait bon être magistrat à la Cour d'appel...espérons au moins que les avocats des deux parties auront amené une boîte des biscuits pour dégustation.

Le même jour, la même Cour d'appel de Paris a aussi eut a connaître d'une affaire de publicité trompeuse. Pour ceux avaient un doute, le Yop et P'tit Yop ne contiennent pas de fruits!

La Cour d'appel sanctionne Danone pour ses publicités donnant l'impression que ces produits contiennent des fruits et plus particulièrement pour le slogan suivant, chacun se fera son opinion:

"Yop c'est du yaourt: calcium, ferments actifs, nutriment du lait; l'équivalent dans ce verre de deux yaourt aux fruits"

La preuve: j'ai un SMS

noreply@hautetfort.com (Criton) — Sat, 26 May 2007 16:20:19 +0200

Un SMS peut-il servir de preuve...et bien oui!

Pas évident à première vue, et pourtant, la Chambre sociale de la Cour de cassation vient de l'accepter dans un arrêt du 23 mai.

Une salariée contestait son licenciement, et invoquait le harcèlement sexuel dont elle se prétendait victime. Des SMS envoyés sur son portable permettaient d'établir la réalité de ce harcèlement.

Mais les avocats de son employeur lui opposaient que la preuve n'était pas valable car déloyale.

En effet, d'après l'article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile:

"Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention."

La Cour de cassation impose de longue date une obligation de loyauté dans le cadre de l'administration de la preuve.

Ainsi, un enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de la personne enregistrée n'est pas valable (dans le cadre d'un procès civil) car non loyal. Les avocats de l'employeur ont essayé par ce biais de faire exclure les SMS du champ des débats en arguant de ce que l'expéditeur n'avait pas consenti à leur enregistrement.

La réponse de la Cour de cassation est lapidaire:

"Mais attendu que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S., dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur."

En gros: tout le monde sait qu'un SMS ne "disparaît" pas une fois arrivé sur un téléphone portable.

Néanmoins, pour éviter tout doute, la Cour de cassation rappelle bien qu'un enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de l'un des protagonistes ne constitue pas une preuve recevable.

Reste à savoir: quelle serait la solution dans le cas d'un SMS invoqué comme preuve, mais qui aurait été envoyé par mégarde à une mauvaise personne?

Deux cas notamment viennent à l'esprit:

la personne destinataire par mégarde pourrait avoir un intérêt à utiliser cette "preuve" pour des raisons qui lui sont propres.
la personne destinataire par mégarde informe la personne qui devait être destinataire du message qui elle voudrait utiliser cette "preuve".

Dans les deux cas, la personne invoquant la preuve serait la personne effectivement destinataire, ou la personne qui aurait dû être destinataire du SMS. Rien ne s'opposerait a priori à ce qu'elles avancent un tel message comme preuve.

En revanche, une personne n'étant pas destinataire d'un SMS, mais prenant connaissance d'un SMS pouvant lui servir de preuve pourra-t'elle l'invoquer?

La tout tournerait autour du fait de savoir si l'obtention de la preuve a été ou non loyale.

Se saisir sans son accord du portable d'une autre personne pour lire les messages n'est certainement pas loyal. Mais qu'en sera-t'il si la personne destinataire volontairement communique le SMS en question?

Probablement, selon la même logique déjà appliquée si le destinataire erroné informe le destinataire souhaité, rien ne devrait s'opposer à l'usage d'une telle preuve.

Second tour: les résultats officiels!

noreply@hautetfort.com (Criton) — Fri, 11 May 2007 11:36:41 +0200

Comme au premier tour, le Conseil constitutionnel a donné hier les résultats officiels après annulation cette fois de seulement 826 votes.

Électeurs inscrits :
44 472 733

Votants :
37 342 004

Suffrages exprimés :
35 773 578

Majorité absolue :
17 886 790

Ont obtenu :

M. Nicolas SARKOZY :
18 983 138

Mme Ségolène ROYAL :
16 790 440

Rapidement recalculé, cela donne donc bien 83,97% de participation, 53,06% pour Monsieur Sarkozy et 46,94% pour Madame Royal selon la méthode de calcul ayant cours.

En revanche, ce qui n'est pas calculé, et qui est pour le coup vraiment intéressant, ce sont les votes blancs et nuls, et les résultats des deux candidats si ces votes étaient pris en compte. Pour être vraiment fiable et pouvoir analyser honnêtement le message donné par les électeurs, il faudrait connaître le détail et ne prendre en compte que les votes blancs en excluant les votes nuls.

1 569 424 votants n'ont donc pas exprimé leur suffrage, ce qui fait 4,20% de votes blancs et nuls, ce qui n'est pas négligeable. Les résultats des deux candidats calculés sur la base de tous les électeurs s'étant déplacés (comme dit, il faudrait pouvoir enlever les nuls, mais gageons que la majorité sont des bulletins blancs!) sont comme suit:

M. Nicolas SARKOZY : 50,84%

Mme Ségolène ROYAL : 44.96%