De Lege Ferenda - droits_de_l_homme

Racisme, négationisme, crimes de guerre et génocide

noreply@hautetfort.com (Criton) — Fri, 20 Apr 2007 12:08:53 +0200

Voilà au moins un titre bien engageant...pour un billet rebondissant sur cet article du Monde (encore un bel exemple de mésinformation juridique) pour en profiter d'évoquer deux autres actualités juridiques déjà un peu passées mais néanmoins intéressantes et (indirectement) liées à ce sujet.

Selon Le Monde donc, l'UE se serait dotée d'une législation incrimant les discriminations et le négationnisme. FAUX!

Le Conseil de l'Union européenne, sous réserve d'une intervention à venir du Parlement européen, a finalement réussit hier à se mettre d'accord sur une décision-cadre par laquel les Etats-membres s'engagent à faire le nécessaire pour que les actes d'incitation à la haine pour quelque motif que ce soit, et le négationisme de génocides et crimes de guerre tels que définis par les Statuts de la Cour Pénale Internationale et le Tribunal de Nürnberg, soient pénalement incriminés.

Bref, l'on est encore loin de l'acte législatif!

Par ailleurs, et vu la bonne ambiance qui semble avoir prévalu au cours des négociations, il y a fort à parier que cette décision fasse l'objet d'un recours devant la Cour de Justice, auquel cas il faudra développer des trésors d'imagination pour trouver un fondement juridique donnant compétence à l'Union européenne d'intervenir dans un tel domaine, même si la compétence pénale de la Communauté a pu être acceptée en matière environementale, quel objectif fixé dans les traités à la Communauté serait poursuivi? Rapprocher les peuples? Un peu léger...

Une telle initiative est l'occasion de rappeler les réticences déjà exprimées ici sur l'intervention de la loi dans le domaine de l'histoire et de l'incrimination du négationisme pour noter une bonne évolution. En effet, la décision prévoit que le négationisme ne doit être condamné que s'il relève de l'incitation à la haine (ce qui n'empêche pas les Etats de faire plus, malheureusement).

A cela s'ajoute que la définition d'un génocide et des responsabilités n'est pas chose aisée, comme l'a démontré un assez récent arrêt de la Cour Internationale de Justice qui estime que la Serbie n'est pas coupable de génocide. Cet arrêt a été rapporté de manière assez détaillée notamment ici, ici (les deux en anglais).

La Cour a jugé qu'un génocide avait bien eu lieu à Srebrenica, mais que la Serbie était coupable non pas du génocide lui-même, mais de son incapacité à l'empêcher et à punir les responsables.

La Cour reconnaît qu'un Etat peut être tenu responsable pour un génocide, mais il faut démontrer que les actes des individus responsables (en l'occurence l'armée serbe) doivent pouvoir être attribués à l'Etat. Il s'agit dès lors de démontrer que l'Etat avait le contrôle effectif des opérations concrète de l'armée au cours desquelles les exactions ont été commises (il est intéressant de noter à cette égard une divergence de jurisprudence avec la Cour Pénale Internationale pour l'ex-Yougoslavie qui retient un critère plus léger, estimant qu'un contrôle général des activités de l'armée, sans s'intéresser à chaque opération en particulier, suffit.

On ne pourra s'empêcher de trouver le test requis pour retenir la responsabilité d'un Etat un peu sévère, d'autant plus compte tenu des bruits qui courrent au sujet de tractations entre la Serbie et le Tribunal Pénal International pour l'ex-Yougoslavie aux fins de retenir des informations qui auraient éventuellement pu conduire la Cour Internationale de Justice à une autre conclusion.

L'enjeu là derrière, qu'il s'agisse de la Serbie ou d'un autre pays d'ailleurs est notamment celui d'une possible (très difficile!) indemnisation des victimes, qui était le sujet d'un autre arrêt Lechouritou c. Allemagne (C-292/05) de la Cour de Justice de Luxembourg cette fois traitant des tribunaux compétents en matière d'action en responsabilité contre un Etat pour crime de guerre.

La question posée était relative à l'interprétation du Règlement communautaire définissant les tribunaux compétents en matière civile et commerciale (problématique générale déjà évoquée ici). Cet arrêt a été commenté (toujours en anglais) notamment ici et ici.

En substance, il s'agissant de citoyens grecs qui souhaitaient obtenir indemnisation au titre des crimes de guerre dont s'est rendue coupable l'Allemagne durant la seconde guerre mondiale pendant l'occupation de la Grèce.

Le problème auquel se confrontaient les plaignants est l'immunité de juridiction dont disposent les Etats souverains au titre de l'exercice de leurs prérogatives souveraines. Ils eurent dès lors l'idée d'invoquer le Règlement communautaire en matière de litiges civils et commerciaux lequel permet d'écarter l'immunité étatique dans certaines conditions, pour faire simple lorsque l'Etat se comporte comme un privé. Les plaignants arguaient de ce qu'une action en réparation était une action délictuelle et donc civile.

La Cour rétorque que ce n'est pas l'action en elle-même qui doit être considérée mais l'acte donnant lieu à l'action, et conclut que les exactions de l'armée allemande ne relèvent donc pas de la matière civile et commerciale.

Les plaignants se trouvent donc assez démunis. Seule solution restant, convaincre leur Gouvernement (ce qui risque d'être difficile) de s'adresser à l'Allemagne et de demander réparation au nom de ses citoyens lésés.

Agence des droits fondamentaux

noreply@hautetfort.com (Criton) — Mon, 19 Feb 2007 11:42:55 +0100

La Professeure Roman aura été plus rapide mais aussi un peu critique.

Le Conseil de l'Union européenne a décidé la création d'une Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne basée à Vienne.

"L'Agence aura pour but de fournir aux institutions, organes, organismes et agences compétents de la Communauté, ainsi qu'à ses États membres lorsqu'ils mettent en œuvre le droit communautaire, une assistance et des compétences en matière de droits fondamentaux, afin de les aider à respecter pleinement ces derniers lorsque, dans leurs domaines de compétence respectifs, ils prennent des mesures ou définissent des actions."

Simple effet d'affichage, ou institution qui jouera un jour un rôle? L'avenir nous le dira...

Réponse immédiate et négative

noreply@hautetfort.com (Criton) — Mon, 08 Jan 2007 18:01:04 +0100

Dans les affaires posant la question de la portée des revirements, les deux décisions sont, contrairement à ce qui était indiqué, tombées le jour même de l'audience.

Les recommendations de l'avocat général n'ont pas été suivies, la Cour s'en tient à une approche purement et strictement procédurale, sans prendre en compte les autres considérations. Dans un attendu lapidaire, elle déclare :

"…Attendu que le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable…"

Reste à espérer que les plaignants aient encore quelques ressources pour pousser l'affaire jusque devant la Cour de Luxembourg pour obtenir le constat d'une violation du droit communautaire par la France du fait d'une juridiction suprême en application de la jurisprudence Köbler du 30 septembre 2003 (C-224/01)...

L'affaire reste intéressante pour les communautaristes...

La réforme de la CEDH remise à plus tard

noreply@hautetfort.com (Criton) — Sat, 30 Dec 2006 14:40:32 +0100

La Russie bloque la réforme de la Cour européenne des droits de l'Homme en ne ratifiant pas le 14ème protocole.

L'article de Courrier International est explicite et se passe de commentaires...à part éventuellement : pathétique...

S'agissant d'une réforme purement procédurale pour améliorer l'efficacité du système, il serait intéressant de savoir quelles raisons sont avancées pour justifier une telle position.

L'avortement : un droit? une liberté?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Sat, 18 Nov 2006 11:20:00 +0100

"Mademoiselle / Monsieur, vous évoquiez l'avortement, faut-il parler d'un droit à l'avortement, ou d'une liberté d'avorter?"

"Euh...c'est-à-dire...que je ne sais pas trop...je n'y ai pas réfléchi!"

La tarte à la crème de tout candidat au Grand Oral que ce soit à l'ENM ou au CFPA. Tout candidat? Presque!

Sauf si ledit candidat a eu la bonne idée de lire la leçon de Madame la Professeure Roman qui s'intéresse à la question de la distinction entre droit et liberté dans sa quadrilogie sur "Le poids des mots".

A l'occasion d'un article de Courrier international publié récemment et qui titrait : AVORTEMENT • En route vers l'interdiction absolue pourquoi ne pas s'intéresser à la question de savoir s'il existe ou non un droit à l'avortement.

Courrier International constatait : "Le droit à l'avortement recule dans différents endroits du globe. Le Nicaragua vient de voter son interdiction, la Pologne envisage d'en faire autant, tandis qu'aux Etats-Unis il fait toujours autant débat. Entre provocation et manœuvre politicienne, c'est maintenant la mère que veulent protéger les pro-vie."

En France, l'avortement a été dépénalisé par la loi du 17 février 1975 (dite loi Veil) codifiée aujourd'hui dans le Code de la Santé Publique (CSP). L'article L 2211-1 CSP pose le principe du respect de la vie dès son commencement, principe auquel il ne peut être porté atteinte qu'en cas de nécessité (Article L 2211-2 CSP).

L'article L 2212-1 CSP pour sa part dispose :

"La femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la douzième semaine de grossesse."

Alors, droit ou liberté?

Premier constat naïf, la femme enceinte peut, elle n'a pas le droit.

Mais un tel argument ne saurait suffire. Tournons nous alors vers les trois critères clairement systématisés par Madame la Professeure.

1) "Le premier critère distinctif serait la catégorie des titulaires respectifs d’un droit et d’une liberté. La liberté est en principe universellement reconnue : chacun naît investi d’un certain nombre de libertés, sans qu’il soit besoin d’un acte juridique pour en être nommément reconnu titulaire. Ce n’est pas le cas en matière de droits : leur acquisition suppose une désignation explicite du bénéficiaire par un acte juridique."

Chacun ne naît pas investi d'un droit à l'avortement pour la simple et bonne raison que cela ne peut concerner que la moitié de l'humanité. De ce point de vue, la balance pencherait vers le droit à l'avortement.

2) "Le deuxième critère distinctif réside dans la détermination du contenu d’un droit et d’une liberté. Les droits apparaissent comme nécessairement délimités, bornés, définis, portant sur un objet précis, tandis que le contenu d’une liberté semble par essence indéterminé. La liberté est une notion antérieure au droit, « pré juridique »."

Sur la base de ce critère, la balance penche plutôt aussi vers un droit strictement encadré, puisque la loi pose de multiples procédures, garanties, impose un cadre temporel...Mais à l'inverse, la décision finale relève d'une liberté totale de la femme qui estime seule sa détresse, que le juge se refuse à contrôler. Droit ou liberté, nous ne le savons pas (encore?) : en tout cas, il s'agit bien d'un espace de liberté absolue (de pouvoir discrétionnaire) encadré par le droit.

3) "Enfin, la troisième et dernière différence résiderait dans la portée respective des droits et libertés. Une liberté étant un pouvoir d’autodétermination, elle s’exerce dans le cadre d’une relation entre son titulaire et lui même : c’est à dire qu’elle s’exerce seule."

Ce critère fait en revanche de nouveau pencher la balance en faveur de la liberté. La femme oppose bien une autorisation que lui accorde la loi d'avorter au droit à la vie qui existe dès son commencement, que la Chambre criminelle de la Cour de cassation situe à la conception. Néanmoins, cette même Chambre criminelle refuse de qualifier le foetus d'autrui juridiquement personifié en refusant l'homicide involontaire lorsqu'une interruption de grossesse est provoquée par un tiers involontairement. La femme exerce donc plutôt une liberté qu'elle n'exerce un droit qu'elle ferait valoir contre le droit à la vie du foetus.

D'ailleurs, cet argument renforce le poids de ce dernier critère dans la mesure où le droit à la vie, même s'il n'est pas absolu (puisque le droit reconnaît la possibilité de recourir à la force meurtrière), ce droit est néanmoins reconnu comme étant l'un des plus importants dans la hiérarchie des droits et libertés fondamentales, et qui ne peut en somme n'être opposé qu'au droit à la vie d'un autre être humain, ou à la rigueur au droit de la société de décider d'ôter la vie à certaines personnes dans certaines circonstances (dans les systèmes où la peine de mort existe!).

C'est probablement la raison pour laquelle la loi dispose que "la femme peut..." exercer, par exception au droit à la vie, et seulement pendant les 12 premières semaines de la vie, sa liberté d'avorter...

Mais comme le rappelle en conclusion Madame la Professeure :

"Droits et libertés sont donc pensables séparément. Sans toutefois que la distinction ainsi posée doive se traduire par des confinements abusifs. Des passerelles existent. La liberté est un droit (article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen le rappelle : parmi les droits naturels et imprescriptibles de l'Homme se trouve la liberté), le droit garantit la liberté et la prolonge, comme un moyen au service d’une fin."

La situation du droit peut donc évoluer, une liberté devenir droit. Mais en l'état du droit positif, il conviendra probablement de conclure que la femme dispose de la liberté d'avorter.

Et la présomption d'innocence alors?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Wed, 01 Nov 2006 15:15:00 +0100

L'époque semble difficile pour les principes fondamentaux de notre ordre juridique. Après la dignité humaine, voilà que la présomption d'innocence se retrouve dans la ligne de mire.

En effet, que penser lorsqu'il est question des "auteurs présumés" de l'incendie du bus ayant causé les dommages que l'on sait. Cette expression est couramment utilisée même pour d'autres affaires (ici et ici par exemple) et pourtant...

L'acte en question (l'incendie du bus à Marseille) est odieux, a - à juste titre - révulsé l'opinion, et est passible des assises, avec éventuellement la réclusion criminelle a perpétuité à la clef, soit...

Mais faut-il pour autant abandonner les principes fondamentaux de notre ordre juridique?

Article 9-1 Code civil : "Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence."

Article Préliminaire du Code de Procédure Pénale : "III. - Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie."

Article 9 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : "Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi."

Sans oublier les nombreux textes internationaux qui la garantissent aussi...

Chaque personne a le droit d'être présumée innocente avant qu'elle ait été condamnée. Auparavant, elle est un suspect, un témoin assisté, un gardé-à-vue, un mis-en-examen...mais elle reste présumée innocente et n'est certainement pas un "auteur présumé".

Le sens juridique du terme présumé, que les personnes qui utilisent cette expression semblent ignorer, signifierait que par défaut les personnes arrêtées sont les auteurs, à charge pour elles de prouver qu'elles ne le sont pas. Plutôt que de le qualifier d'hérésie juridique, l'on mettra cela sur le compte d'un abus de langage.

Imaginons maintenant l'espace d'un instant que les cinq personnes arrêtées s'avèrent être les mauvaises!

La France est coutumière du fait ayant déjà fait l'objet, le 10 février 1995, d'un constat de violation de la présomption d'innocence par la Cour européenne des droits de l'Homme suite aux propos d'un ministre dans une affaire Allenet de Ribemont.

Jusqu'à aujourd'hui, les médias semblent faire preuve d'une certaine retenue, voir même d'une certaine responsabilité, et il n'y a effectivement pas de lynchage par l'opinion publique pour l'heure, même si certains dérapages inquiètes comme le souligne justement Koz.

Il serait dommage que cela change par la reprise sans aucune réflexion de cette malheureuse expression toujours citée entre guillemets, comme s'il semblait particulièrement important que ces deux mots soient bien attribués à leur auteur alors même qu'elle est d'usage courant (cf. ci-dessus).

Montrons aux personnes capable d'un crime barbare que notre société ne se rabaisse pas à leur niveau et est capable de punir comme il se doit de tels actes sans pour autant renier les fondements même de la procédure pénale et en leur assurant un procès équitable.

Les cinq jeunes arrêtés sont actuellement en garde-à-vue, présumés innocents. Ils ne seront les auteurs de ces faits que s'ils sont définitivement reconnus coupables par une Cour d'assise, et ce quand bien même ils auraient reconnus les faits avant, alors qu'ils les nient.

Complément en date du 02/11/2006 :

Suite au commentaire de François du Blog Droit Administratif, que je remercie, voici un billet du Professeur Rolin traitant de cette problématique au mois de juin dernier. Comme quoi, cela est toujours d'actualité.

Et la dignité humaine dans tout ça?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Tue, 31 Oct 2006 14:45:00 +0100

Le 24 octobre dernier la France a encore une fois ~~été condamnée~~ fait l'objet d'un constat de violation par la Cour de Strasbourg pour avoir infligé à un détenu des traitements inhumains et dégradants (Affaire Vincent ./. France, Requête 6253/03).

La Cour constate à l'unanimité la violation de l'artice 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme sur requête de Monsieur Vincent qui se plaignait des conditions de sa détention, notamment à la maison d’arrêt de Nanterre, puis à Fresnes, à Meaux, ce dernier établissement étant le seul où les conditions lui ont semblé acceptables.

Monsieur Vincent se trouve tout de même dans la situation particulière d'être paraplégique, donc d'être dépendant d'un fauteuil roulant, ce qui lui a valu bien des problèmes dans sa vie quotidienne en prison.

Avant de parler du fond, l'Etat français invoquait le fait que Monsieur Vincent n'avait pas épuisé tous les recours internes en n'essayant pas de poursuivre l'Etat pour faire reconnaître sa responsabilité et obtenir une indemnisation.

Cette question pose le problème des possibilités existant de poursuivre l'Etat lorsque l'on est détenu et que l'on souhaite attaquer des mesures prises au sein d'une prison.

En effet, pendant de longues années, le Conseil d'Etat considérait que des "mesures d'ordre intérieur" qui n'étaient pas de nature à porter atteinte à l'exercice d'une liberté, et n'avait pas d'influence en dehors des prisons (et de l'armée par exemple) ne pouvaient pas faire l'objet d'un recours. Depuis deux affaires Hardouin et Marie de 1995 la tendance s'est inversée, le juge administratif contrôlant de plus en plus les mesures d'ordre intérieur.

Mais la Cour de Strasbourg considère que l'Etat français ne rapporte pas une preuve suffisante qu'un tel recours serait effectif dans la mesure où les limites des possibilités de recours contre des mesures d'ordre intérieur ne sont pas encore arrêtées. Si l'Etat invoquait une jurisprudence de la Cour administrative d'appel de Nancy du 2 février 2006 qui acceptait d'annuler un refus de transfert demandé par un prisonnier, la Cour considère que la jurisprudence étant postérieure aux faits n'est pas invocable.

Même si la Cour de Strasbourg ne le qualifie pas ainsi, il s'agit de fait d'une critique implicite à la jurisprudence française sur les mesures d'ordre intérieur qui est loin d'être claire puisque justement en "construction". En n'imposant pas au prisonnier de tenter un recours pour définir cette jurisprudence, ce dernier pouvant immédiatement s'adresser à la Cour de Strasbourg, il est possible d'y voir un appel du pied au législateur.

Sur le fond, les reproches autres que ceux concernant l'existence d'un traitement inhumain et dégradants sont écartés de manière convaincante. S'agissant du fameux article 3 interdisant les traitements inhumains et dégradants, la Cour, conformément à sa jurisprudence, exige un degré de gravité de l'atteinte suffisant, l'appréciation de ce degré étant, selon la Cour, "relative par essence". Pour le définir elle prend donc en compte la situation particulière du requérant, dans ce cas son handicap.

La Cour note, au point 102 : "Le fait que, pour passer des portes, le requérant ait été contraint d’être porté pendant qu’une roue de son fauteuil était démontée, puis remontée après que le fauteuil eut été passé l’embrasure de la porte peut en effet être considéré comme rabaissant et humiliant, outre le fait que le requérant était entièrement à la merci de la disponibilité d’autres personnes."

Par ailleurs, elle précise, que si l'intention d'humilier ou de rabaisser une personne est évidemment prise en compte, l'absence d'une telle intention (comme en l'espèce), n'empêche pas de conclure néanmoins à l'existence d'un traitement inhumain et dégradant.

Si la solution ne peut qu'être approuvée sur le fond, reste une question philosophique sur l'approche qui semble de plus en plus avoir cours devant les juridictions internes et internationales qui peut déboucher sur une relativisation de la dignité humaine.

L'article 3 de la Convention est souvent considéré par la doctrine comme étant l'article protégeant la dignité humaine. Mais au vu de la relativité introduite par la Cour dans l'appréciation d'une violation de l'article 3, cette approche mérite peut-être d'être revue.

La dignité humaine est par ailleurs souvent invoquées par les juridictions internes par exemple par la Chambre criminelle lorsqu'il s'agit d'évaluer si un hébergement est attentatoire à la dignité humaine. Deux conditions sont requises, l'insalubrité et le caractère vulnérable de la personne hébergée. Dans la mesure où la dignité humaine ne serait pas invoquée, ces critères ne posent pas de problèmes. Mais lorsque le fondement est réputé être la dignité humaine, n'y a t'il pas là une certaine relativisation de cette dernière? L'atteinte à la dignité dépendrait alors de la condition de vulnérabilité? Un logement insalubre proposé à une personne non vulnérable ne serait pas attentatoire à la dignité humaine?

Dans une société où tout est relativisé, nous devrions être particulièrement attentifs à ne pas relativiser la valeur fondamentale que représente la dignité humaine.

L'affaire Vincent est un bon exemple à ce titre. Où est l'atteinte à la dignité?

S'agit-il du fait que personne handicapée ne puisse franchir une porte avec son fauteuil?

Ou s'agit-il du fait qu'un être humain n'ait pas accès de manière simple au minimum d'infrastructures lui permettant d'exercer ses droits au même titre que tout autre détenu?

La solution in concreto sera la même, mais in abstracto, dans un cas la dignité reste un principe abstrait, intangible, alors que dans le second cas, il comporte une sérieuse dose de relativité.

Il s'agit tout simplement de la différence entre le principe juridique fondamental et son application aux faits de l'espèce (la majeure, et la mineure du raisonnement juridique!).

Peut-être faut-il, pour conserver le caractère absolu de la dignité humaine, détacher la dignité humaine de l'article 3 de sa son essentielle relativité.

En revanche, si l'on persiste à considérer que l'article 3 de la Convention protège la dignité humaine, et même si elle y répugne de peur de ne trop se lier les mains, la Cour de Strasbourg gagnerait à affirmer plus clairement ses majeures s'agissant de la dignité humaine à tout le moins.

La loi et l'Histoire...

noreply@hautetfort.com (Criton) — Thu, 12 Oct 2006 17:30:00 +0200

Les députés ont adopté aujourd'hui une loi incriminant la négation du génocide arménien, ce qui n'a pas été sans soulever d'importantes polémiques.

Le législateur s'invite de plus en plus fréquemment sur le terrain de l'Histoire comme par exemple avec :

- la loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide arménien,

- ou encore la loi du 23 février 2005 dont l'article 4 mentionnait le rôle positif de la colonisation (qui a finalement été modifiée par Décret).

Je partage les points de vue développés par Paxatagore ou encore Versac sur l'inutilité, voir même le caractère contra-productif de telles initiatives envers la Turquie pour ce qui concerne cette loi.

De manière plus générale, la question est posée si de telles interventions du législateur sont bien conformes à la constitution et aux conventions internationales, s'il est compétent pour cela, et si ces interventions ne constitueraient pas, par hasard, des violations de la liberté d'expression.

1) De la compétence du législateur

Sur le terrain de la compétence, un rapide regard dans l'article 34 de la Constitution de 1958 nous apprend que le législateur est compétent notamment pour fixer les règles déterminant les "crimes, les délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables" et qu'il "détermine les principes fondamentaux de l'enseignement".

Voilà qui pourrait justifier la création d'un nouveau délit et la tentative avortée d'obliger les programmes d'histoire à prendre en compte le rôle positif de la colonisation. Mais sur quel fondement est prise la loi reconnaissant le génocide arménien? Il est possible de douter de l'existence d'un tel fondement, et certains auteurs estiment que la loi "sort de son rôle" (Bertrand Matthieu, Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, n° 451).

2) De l'efficacité des incriminations de négations de faits historiques

Faut-il distinguer entre la Shoah et les autres génocides? La Shoah est certainement le crime contre l'humanité le plus odieux que nous aillons connu au XXème siècle, et probablement dans l'Histoire en général compte tenu de sa planification et de la systématique de son exécution. Il marque, et marquera pour toujours (espérons-le) la mémoire collective, tout comme il est souhaitable que les autres génocides (comme le génocide arménien) restent aussi dans notre mémoire.

Mais est-ce en reconnaissant par la loi ces vérités historiques et en incriminant les contestataires que cet objectif sera le mieux atteint ? Cela est discutable ! Au contraire, incriminer les négationnistes peut avoir deux conséquences néfastes :

- leur offrir une tribune à chaque écart en se présentant comme victimes, ce qui atteindra toujours certaines personnes toujours promptes à sympathiser avec les victimes par principe,

- "anesthésier" l'ensemble de la société et notre mémoire collective, qui auront le sentiment d'avoir fait le nécessaire, et qu'il est désormais du ressort des tribunaux de faire respecter cela. Ce faisant, nous baisserons la garde!

A l'inverse, si le négationnisme n'est pas incriminé, cela peut avoir deux conséquences positives :

- dès lors que quelqu'un s'aventurerait sur le terrain de la négation, la société dans son ensemble devrait réagir, comme elle aurait dû le faire de manière plus mesurée dans l'affaire Redecker, condamnant les auteurs des menaces de mort, mais prenant aussi la parole pour corriger les aberrations écrites,

- cela aurait pour avantage de nous contraindre à ne pas baisser la garde, et à faire, collectivement et en permanence notre devoir de mémoire.

La question aujourd'hui est de savoir si notre société est assez mature pour cela, ce qui ne relève pas non plus de la loi mais de l'éducation (sur laquelle la loi peut évidemment avoir une influence)!

3) De l'atteinte à la liberté d'expression

Est-il possible d'aller plus loin, et de considérer qu'une loi qui définit ce qui est une vérité historique et incrimine toute contestation porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression ?

L'abus de la liberté d'expression ne peut en principe pas être punit sauf à ce qu'il constitue une injure, une diffamation...

Mais voilà que la liberté d'expression est attaquée de toutes parts la loi venant imposer ce qu'il faut penser! Où se trouve la limite?

La Cour Européenne des Droits de l'Homme à Strasbourg précise dans sa jurisprudence que la liberté d'expression couvre même les propos qui peuvent être choquants, dès lors qu'ils peuvent être utiles dans le débat démocratique.

C'est sur cet élément d'utilité que les appréciations divergent. A partir de quand n'est-il plus rempli? Il est possible de considérer qu'il est utile d'avoir des débats sur des faits historiques, dès lors qu'ils n'excèdent pas les limites de l'injure, de la diffamation, et qu'ils sont fondés sur des faits. Cela peut servir justement à maintenir vivant le devoir de mémoire (voir ci-dessus). La Cour de Strasbourg a aussi accepté de reconnaître que certaines opinions violaient par leur existence même les fondements de la Convention européenne en niant la dignité humaine (par la négation de la Shoah), ce qui empêchait les auteurs de tels propos d'invoquer les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.

Cette approche est humainement compréhensible, et même juridiquement soutenable s'agissant de cas extrèmes de personnes qui visiblement nient la dignité humaine. Ces personnes ne peuvent donc se prévaloir des libertés fondamentales. Mais est-il nécessaire au surplus de les incriminer? Faut-il systématiquement incriminer toute personne violant la dignité humaine? Le lanceur de nain? L'utilisateur d'un Laserdrome? (jeu consistant à tirer avec des pointeurs lasers sur d'autres joueurs dans le but de les tuer , virtuellement au moins). Non, bien sûr! Mais vous remarquerez, que ce n'est pas la liberté d'expression qui se trouve limitée par les interdictions de ces activités.

Si ces personnes qui ne font même pas usage de la liberté d'expression mais ne font que pratiquer une activité les amusant ne doivent pas être incriminées quand bien même elles porteraient atteinte à la dignité humaine, pourquoi incriminer quelqu'un qui ferait usage de la liberté d'expression en portant atteinte à la dignité humaine (toujours dans la limite de l'incrimination de l'injure et de la diffamation évidemment!). Il ne pourrait dès lors pas invoquer la protection de la Convention européenne (selon la jurisprudence de la Cour), et verrait, fort logiquement dans une société réactive une vague de réactions contrant ses propos.

Faisons un instant de la politic-fiction juridique. Au lendemain du 11 septembre 2001, dans un élan d'anti-américanisme primaire, le Parlement français passe une loi estimant que l'attentat sur le World Trade Center est une manipulation de CIA, et que toute négation de ce fait est passible d'amende et d'emprisonnement. Quel fondement autre que l'incompétence ou l'atteinte disproportionnée à la liberté de conscience et d'expression pourrait permettre d'écarter une loi aussi aberrante? Les juges devraient-ils alors se substituer au législateur pour apprécier la vérité historique? En quoi seraient-ils plus compétents en la matière que le législateur?

Aucune personne censée ne remet en cause la réalité du génocide arménien, mais incriminer sa négation tout comme la négation de tout fait historique qui aurait été "légalement reconnu" est une atteinte à la liberté d'expression qui ouvre la porte à des dérives dès lors qu'il ne sera pas possible de placer le curseur pour définir jusqu'où et sur quelle base la loi peut définir la réalité historique.

4) Du besoin de reconnaissance des Arméniens

Pour finir : il est souvent dit qu'il est nécessaire de connaître la vérité et/ou d'avoir un coupable pour pouvoir faire son devoir de mémoire ou son deuil. Les Arméniens, comme toutes les victimes d'atrocités, sont dans la même situation. Mais que vaut la reconnaissance de la France dans ce processus? Que vaut le fait que je reconnaisse le meurtre de l'enfant de ma voisine si ni la justice, ni le meurtrier lui-même ne le reconnaissent? Pourra-t'elle faire son deuil sur la base de ma reconnaissance?

Ce n'est que la reconnaissance de la Turquie (ou à la rigueur de la justice internationale, ce qui semble difficile près de 100 ans après) qui atteindrait cet objectif. Par ces lois, ce moment a probablement été repoussé.

L'Histoire n'est pas du domaine de la loi, mais du domaine de la mémoire collective, du débat collectif et de l'éducation collective.

Complément en date du 13/12/2006 :

Voilà qu'est déposé devant le Sénat un projet de loi visant à faire reconnaître la répression d'une manifestation à Paris le 17 octobre 1961 qui a fait de nombreuses victimes algériennes, la police, sous les ordres d'un certain M. Papon ayant réprimé cette manifestation dans le sang. Avec toute la sympathie pour les victimes directes et indirectes de ce crime commis par l'Etat, les propos ci-dessus s'appliquent mutatis mutandis.

La France et la Cour de Strasbourg : quadruple constat de violation

noreply@hautetfort.com (Criton) — Tue, 10 Oct 2006 23:45:00 +0200

Histoire de changer, la France a encore fait l'objet de quatre constats de violation (et non condamnations) par la Cour européenne des Droits de l'Homme de Strasbourg dans quatre affaires jugées le 10 octobre 2006.

Pourquoi pas condamnation? Car les arrêts de la Cour n'ont qu'une valeur "déclarative" et qu'il n'existe pas de moyen de contraindre l'Etat a exécuter les décisions prises, même si elles le sont en général.

Quatres affaires donc, portant chacunes sur des situations très différentes.

1) L'affaire L.L. ./.France, relative à la preuve en matière de divorce

2) L'affaire S.U. ./. France, relative au délai d'examen d'une demande de sortie immédiate d'un hôpital psychiatrique

3) L'affaire Pessina ./. France, qui applique à la France la jurisprudence C.R. et S.W. ./. Royaume-Uni de 1995 relative aux revirements de jurisprudence et à la légalité de la loi pénale

4) L'affaire Bonifacio ./. France, principalement un arrêt d'irrecevabilité partielle, mais qui confirme la jurisprudence Martinie ./. France et Kress ./. France relativement à la présence du Commissaire du Gouvernement lors de la délibération du Conseil d'Etat.

1) Dans cette première affaire, l'épouse avait subtilisé un document du dossier médical afin d'obtenir le divorce aux torts exclusifs de l'époux, notamment du fait de son alcoolisme et de ses comportements violents. L'époux se plaignait de ce que l'acceptation de ce document médical confidentiel comme preuve était une atteinte à sa vie privée, protégée par l'article 8 de la Convention. La Cour estime que le recours à des éléments du dossier médical dans le cadre d'une procédure de divorce est une atteinte disproportionnée et non nécessaire dans une société démocratique, ce qui caractérise la violation de l'article 8 de la Convention dans la mesure où le jugement peut être accessible au public, et ou cet élément n'était pas nécessaire à la prise de décision.

2) Une ressortissante luxembourgeoise internée en France avait fugué et demandé au Juge des libertés et de la détention d'examiner une demande de sortie immédiate de l’hôpital psychiatrique. Le délai de plus d'un mois nécessaire à cet examen est constitutif d'une violation de l'article 5 § 4 de la Convention garantissant le droit à un bref délai dans l'examen de la légalité d'une détention. Cette stipulation s'applique aussi aux internements psychiatriques.

3) Monsieur Pessina avait obtenu un permis de construire, qui a connu de multiples péripéties. Toujours est-il que les travaux ont continué alors qu'une décision de suspension dudit permis avait été prise, et que M. Pessina se trouve poursuivi au titre de l'article L 480-3 Code de l'urbanisme selon lequel :

"En cas de continuation des travaux nonobstant la décision judiciaire ou l’arrêté en ordonnant l’interruption, une amende de 75 000 euros et un emprisonnement de trois mois, ou l’une de ces deux peines seulement, sont prononcés par le tribunal contre les personnes visées à l’article L. 480-4 (2. alinéa)."

Dans le cas présent, il n'y avait pas de décision ordonnant l'interruption, seulement une suspension du permis. Mais M. Pessina se retrouve condamné, jusque devant la Cour de Cassation dont la Chambre criminelle estime le 4 novembre 1998 que "la cour d’appel a justifié sa décision au regard des articles L. 421-1 et L. 480-4 du Code de l’urbanisme, dès lors qu’un permis obtenu frauduleusement équivaut à son absence et que son obtention ne saurait soustraire le prévenu à l’application des textes précités."

La Cour considère, qu'il y a atteinte au principe de légalité du fait des problèmes posés par le principe d'interprétation stricte de la loi pénale (une décision ou un arrêté ordonnant l'interruption n'est pas une suspension du permis). De plus, s'agissant d'un revirement (problématique au regard du principe précédent), il n'était pas prévisible pour le prévenu, et partant, viole aussi le principe de légalité.

La Cour de cassation serait bien conseillée à s'inspirer du Principe général du droit de sécurité juridique dégagé par le Conseil d'Etat récemment dans une affaire KPMG pour moduler dans le temps l'effet de ses revirements en matière pénale, pour ne pas encourir ainsi les foudres de Strasbourg.

4) Un vétérinaire se plaignant de la procédure disciplinaire dont il avait été victime et qui l'avait empêché d'exercer sa profession pendant 4 mois, sanction qu'il avait volontairement exécutée.

S'agissant de la procédure disciplinaire elle-même, la Cour rejette tous les griefs de partialité en constatant que le requérant n'avait pas exploité toutes les possibilités de recours et de demande de sursis à exécution, notamment devant le Conseil d'Etat.

En revanche, il en profite pour rappeller sa jurisprudence Martinie ./. France et Kress ./. France, selon laquelle la simple présence du Commissaire du Gouvernement lors du délibéré du Conseil d'Etat, est une violation de l'article 6 § 1 de la Convention qui garantit le droit au procès équitable.

Le Commissaire du Gouvernement est un magistrat qui donne son avis sur la solution à apporter au litige devant les juridictions administratives, mais il ne juge pas l'affaire. En revanche, jusqu'à récemment, il participait au délibéré, puis ne faisait plus qu'y "assister".

Aujourd'hui, le commissaire du Gouvernement n’assiste plus au délibéré devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel (Article R. 732-2 Code de justice administrative), mais continue d’y être présent devant le Conseil d’État sauf demande contraire écrite des parties (Article R. 733-3 du même Code).

Voilà qui devrait satisfaire la Cour.

Peut-on abuser de la liberté d’expression ?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Sat, 07 Oct 2006 14:05:00 +0200

La liberté d'expression doit être défendue et aujourd'hui plus que jamais...heureusement, la simple bêtise humaine n'est pas encore incriminable, sinon une certaine tribune publiée dans Le Figaro aurait pu en faire les frais. En revanche, la bêtise humaine consistant à réagir à de telles diatribes par la violence est incriminable, et cela est bien normal.

Cette tribune fait l’objet de nombreuses réactions, diverses, et parfois rédigée avec beaucoup de talent.

Le reproche que l’on peut formuler au sujet du débat autour de cette publication, n'est pas la défense prise de la liberté d'expression mais bien la forme qu’elle prend, par la simple publication sans débat (de la part de l'auteur), ou des analyses défendant (brillamment) la liberté d’expression sans entrer dans le fond du débat.

Néanmoins, deux questions se posent :

- Qu’en est-il d’une forme d’auto-censure qui consisterait à ne pas publier de texte ?

- Et au nom de quel principe les défenseurs de la liberté d’expression refusent-ils d’entrer dans le fond du débat ?

Lorsque qu’un opéra est déprogrammé en Allemagne par crainte de représailles, il s'agit d'un comportement indigne dans une démocratie, et d'une "auto-censure" (bien que ce terme n'ait pas beaucoup de sens) par laquelle la liberté d'expression est auto-limitée par peur.

En revanche, s’il est décidé de ne pas publier des photos, un texte, une caricature peu importe la cible...au motif que cela pourrait heurter trop violemment en s'attaquant à ce qui est sacré pour un concitoyens, et que cette décision est prise par profond respect pour leurs convictions...est-ce la même chose ?

Nous vivons en société et nous devons mutuellement le respect. A ce sujet, il est prêté à Jules Ferry des propos selon lesquels il aurait recommandé à ses instituteurs de réfléchir, avant de prendre une position devant leur classe, au fait de savoir si leur propos risquait de blesser ne serait-ce que le père de l'un des élèves. Dans l'affirmative, l'abstention était recommandée.

La liberté d'expression, corrollaire de la liberté de pensée, c'est la liberté de dire ce que l'on veut, mais aussi la liberté de ne pas dire ce que l’on ne veut pas dire. Elle permet de dire beaucoup de choses, de critiquer, de débattre...mais permet-elle de blesser?

La publication de textes (comme dans ce cas) ou de caricatures, souvent par simple pétition de principe, pourrait-elle constituer un abus de la liberté d'expression ?

Toute liberté cesse là ou commence celle d’autrui. Dépasser cette limite, c’est en abuser. Existe-t’il un droit à ne pas être critiqué ? remis en cause ? blessé ? vexé ? Non, certes…il n’existe qu’un droit à ne pas être insulté, injurié, calomnié, et ces abus de la liberté d’expression peuvent être incriminé pénalement ou entraîner des conséquences civiles.

Dès lors que les propos incriminés ne dépassent pas cette limite (il appartiendra aux tribunaux d’en décider le cas échéant) ils ne sont pas constitutifs d’un abus de la liberté d’expression.

Il n’est pas possible aujourd’hui d’incriminer ce que l’on qualifierait d’une « atteinte au sacré » tant la notion de sacré n’est pas définissable puisqu’elle implique une unité de système de valeurs fondant la société.

En revanche, s’il ne peut s’agir d’un abus légal, moralement, il appartient au corps social de s'opposer à des prises de position inacceptables comme celles que M. Redecker, tout comme il appartient au même corps social de lui assurer la protection dont il bénéficie aujourd'hui. Nous avons fait un pas, faisons le prochain.

Il ne s’agit aucunement de « tirer sur l’ambulance », qui serait d’ailleurs dans ce cas l’Etat assurant la protection. Cette protection est la moindre des choses à accorder.

Il s’agit plutôt, face à de tels écrits, d’élever le débat, ce à quoi la communauté musulmane, qui majoritairement n'a rien à voir avec ce qui est décrit, gagnerait au lieu de se laisser aller dans la condamnation sans entrer dans le débat. A ce sujet, la presse algérienne, semble évoluer un peu en recommandant à tout le moins l’indifférence.

Si la société réagissait de manière mature, M. Redecker n’aurait pas besoin de protection, et en lieu et place des tribunes appellant à sa protection, l’on devrait trouver plus de tribunes démontrant le ridicule des positions défendues comme celle de Jean Baubérot dans Le Monde daté du 6 octobre 2006.

Quelques éléments de réflexion au sujet du texte incriminé qui n'a rien d'une invitation au débat, même s'il est intolérable qu'il déclenche de telles réactions.

-> "La liberté de pensée et de s'exprimer n'existe dans aucun pays musulman".

Combien de temps a-t'il fallut à la France pour la conquérir cette liberté? Formellement en 1789! Et en pratique? Alors gardons-nous de donner des leçons, et aidons plutôt d'autres pays à l'acquérir.

-> "L'Islam essaye d'imposer à l'Europe ses règles"

Amalgame entre islamisme et Islam. Je n'ai jamais entendu le CFCM demander tout cela. Partiellement peut-être, notamment pour la nourriture. A ce sujet, pourquoi toutes les cantines des écoles de la République servent du poisson le vendredi déjà?

-> "L'interdiction du string à Paris-Plage"

Outre le fait que des brigades de la vertu seraient (si elles existaient) une véritable menace à l'ordre public, vous êtes vous déjà rendu à Cabourg? En quittant la plage pour la ville, vous y verrez un grand panneau disant en substance : "Ici c'est la plage, là-bas la ville...donc je m'habille"...a mon avis, c'est à cause de la menace islamiste qui pèse sur Cabourg...ou était-ce Kaboul?

Ce genre de propos sont indignes de la part d’un intellectuel et appartenant au même peuple auquel les Tour opérator organisant des voyages en Tunisie ou autres pays musulmans, lieux de villégiature, doivent préciser que le pays de destination est musulman et que un minimum de décence vestimentaire par respect pour la culture du pays de destination est nécessaire. Nous donnons des leçons, et ne faisons pas mieux à l'étranger.

-> "L'Islam tente d'obliger l'Europe à se plier à sa vision de l'Homme".

Même cause, mêmes effets, encore un raccourci entre Islam et islamisme...c'est par ce genre de propos que nous risquons de faire basculer la majorité des musulmans (nous en sommes encore loin) dans le second. Et que font les européen(nes) en se promenant de manière dénudée ou en bikinis dans les bazars de leurs lieux de villégiature ?

-> Parallèle Islam-communisme

Même cause...mêmes effets, encore une fois...il manque un "isme" à Islam...mais c'est probablement une faute de frappe...

-> "l'Islam tient la générosité, l'ouverture d'esprit, la tolérance, la douceur, la liberté de la femme et des moeurs, les valeurs démocratiques, pour des marques de décadence."

Dire cela d'une religion dont l'un des piliers est la charité obligatoire...d'une religion qui a créé les plus grands penseurs et poètes arabes, et qui (à l'époque) a donné un statut à la femme qui n’avait avant que le statut d'objet, est la preuve d'une ignorance qui devrait interdire toute prise de position sur un tel sujet.Il est certain que beaucoup de choses sont dépassées aujourd'hui...surtout s'agissant du statut des femmes...

-> La référence à Universalis
Dans le doute, une référence prestigieuse...mais une vérité tronquée...la guerre, le Djihad, existe en deux formes, interne (le croyant avec lui-même) et externe (contre les impies). La seconde, ne pouvait être menée que par le Prophète, et toute personne souhaitant la mener aujourd'hui viole les textes sacrés de l'Islam. Les plus grandes preuves d'amour et de douceur des chrétiens sont certainement les croisades.

-> L'Eglise catholique aurait fait repentance de ses dérives, et le texte fondateur jouerait le rôle de garde-fou.

Si tel n'était pas le cas de l'Islam, tous les musulmans devraient êtres islamistes fous. S'agissant de la repentance, quid de 39-45...par un Pape allemand ?

-> La religion et la violence...

On dit souvent que l'histoire est marquée par des cycles...calculez à quel moment est intervenue l'Inquisition à partir de la création de la Chrétienté...et maintenant, à quel moment nous nous trouvons à partir de la création de l'Islam...saisissant non? Bien que cela ne justifie rien...

Bref, loin d'être exhaustifs, ces commentaires (en gros un par paragraphe du texte) montrent à quel point ce texte n'avait absolument pas pour but de créer un débat...mais de provoquer pour le besoin de provoquer.

Créer un débat, implique des prises de positions justifiées, fondées, prenant en compte la contradiction ce qui n'est pas le cas de cette tribune.

La réaction des extrémistes est aussi pathétique que le comportement de l'auteur en publiant ce texte en l'état.

La liberté d'expression doit être protégée...mais à nous de compenser les exagérations, les erreurs (volontaires ?), de protéger, au besoin par les moyens étatiques, la liberté d'expression et de condamner, au besoin pénalement, les personnes se permettant de proférer des menaces de mort sur le territoire français.

L’on prête à Albert Einstein les propos suivants :

« L’univers et la bêtise humaine sont infinie. Pour l’univers, je n’en suis pas sûr ! »

La bêtise humaine consistant à écrire de telles aberrations ne peut pas être incriminée, en revanche la bêtise humaine consistant à menacer la vie de l’auteur de ces aberrations doit l'être...

C'est la différence (et elle est de taille) entre ce texte, et les réactions causées...

Complément en date du 10 octobre 2006 :

Voici un nouveau billet en date d'aujourd'hui publié par Irène Delse et qui approuve aussi l'idée de ne pas approuver sans plus de réflexion les propos de M. Redecker.

Par ailleurs, le Sénat publie un rapport traitant de la Liberté d'expression et du respect des croyances religieuses.

Quelques extraits choisis des propos introductifs à l'audition parlementaire par M. Legendre :

"En face de toutes ses horreurs récentes connues, il faut rappeler que la liberté d'expression n’est pas négociable et que c’est une volonté commune à toute l’Europe. Mais la liberté, non négociable, n’a jamais été synonyme de droit à blesser les autres dans leur foi, à calomnier leur croyance.

Et la liberté, quand elle se veut humaniste et respectueuse, doit comprendre que pour un croyant la foi est un absolu et que l’on peut ressentir une véritable souffrance quand cet absolu est nié ou caricaturé. Chacun alors doit faire un pas vers l’autre. On doit accepter que ce auquel on croit soit parfois nié, moqué. On doit éviter de blesser gratuitement un croyant dans sa foi."