De Lege Ferenda - ententes

Dominante ou cartélisée la pomme ?

noreply@hautetfort.com (Criton) — Tue, 03 Apr 2007 18:52:15 +0200

Non il ne s'agit pas d'une blague autour d'une recette de cuisine, mais bien d'une question de droit de la concurrence concernant tous les consommateurs de musique téléchargée et/ou d'iPod et impliquant Apple.

Il y a encore peu, Apple semblait devoir faire face à une future action en abus de position dominante pour découpler l'iPod et iTunes et la Commissaire européenne bulgare, Meglena Kuneva, en charge de la protection des consommateurs roulait des mécaniques estimant qu'il n'était pas normal que l'on ne puisse écouter des morceaux téléchargés sur iTunes que sur un iPod.

Mais voilà que la Commission arrive aujourd'hui avec un tout autre sujet. Elle annonce dans un communiqué de presse avoir adressé une communication de griefs à Apple ainsi qu'aux majors du disque pour critiquer les accords selon lesquels iTunes ne peut diffuser dans un pays donné que les titres en catalogue dans ledit pays. Et la Commission de bien préciser que cette communication ne s'intéresse pas à un éventuel abus de position dominante.

C'est donc l'article 81 (et non 82) du traité qui est visé.

L'article 81 interdit les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence et nuisent ainsi au consommateur. En s'accordant sur le fait que iTunes ne peut diffuser que certaines chansons dans chaque pays, les majors empêchent de fait une concurrence mondiale, et maintiennent artificiellement des prix plus élevés dans certains pays. Pour les spécialistes, il ne s'agit ni plus ni moins que d'une application à l'économie numérique des règles sur les importations parallèles.

Reste à savoir avec quelles conséquences. Si la Commission conclut que les accords entre Apple et les majors enfreignent le droit de la concurrence, et l'interdiction des ententes (article 81), ce sont des amendes de jusqu'à 10% du chiffre d'affaire qui sont encourrues.

Apple indique être contre cette limitation. Cela semble présager d'une solution à l'amiable passant par des engagements de supprimer ces limitations, ce qu'Apple fera avec le plaisir, d'autant plus qu'elle ne devra (en principe) rien de plus aux majors, les clauses contraires au droit de la concurrence étant réputées nulles depuis l'origine.

Reste qu'il y a en plus toujours l'épée de Damoclès de l'article 82.

L'article 82 lui permet de condamner l'abus, par une entreprise en position dominante, de sa position de force sur un marché, abus résultant d'un comportement anormal nuisant aux concurrents et in fine aux consommateurs.

Reste à savoir sur quels marchés Apple serait dominant. Même si l'iPod est un succès commercial indéniable, il n'est pas certain (sous réserve des parts de marchés que l'on pourrait trouver) que cela soit suffisant pour estimer que Apple est en position dominante sur le marché des baladeurs audio numériques. De même pour iTunes qui concerne le marché de la vente en ligne de titres musicaux.

En revanche, si tel devait être le cas, et qu'une position dominante pouvait être caractérisée sur l'un ou l'autre de ces marchés, encore faudrait-il prouver que la position sur l'un de ces marchés permet d'abuser du pouvoir sur l'autre marché en imposant à l'utilisateur d'iTunes d'acheter un iPod, ou à l'utilisateur d'un iPod de ne télécharger que sur iTunes (ce qui n'est de toute manière déjà pas le cas aujourd'hui).

Autant il était envisageable d'essayer de trouver une position dominante d'Apple sur les iPods, sur iTunes, la position semble nettement moins bonne, et à première vue la Commissaire à la protection des consommateurs se serait un peu emportée, en tout cas au regard du droit de la concurrence.

En France, le Conseil de la concurrence s'était déjà penché sur une plainte de Virgin en 2004, exactement sur ce fondement. Il conclua à l'époque à l'absence de certitude quant à la position dominante malgré une part de marché pouvant atteindre 53% selon la segmentation des marchés de balladeurs et 75% sur le marché de la vente en ligne de musique, au motif justifié que Apple était soumis à une forte concurrence et que le marché était naissant. En effet, la position dominante implique, pour être caractérisée, que l'on puisse s'abstraire de la pression concurrentielle. Le Conseil, estimant toutefois qu'il ne pouvait être exclu qu'une position dominante existe, s'intéressa aux éventuels abus sans toutefois se prononcer définitivement sur la position dominante.

Sur l'abus l'argumentation des plaignants était axée autour de l'existence d'une facilité essentielle. Simplement, il s'agit d'une jurisprudence qui estime que lorsqu'une entreprise dispose un bien, une infrastructure, une technologie qui est strictement indispensable pour entrer sur un marché sur lequel cette entreprise est en monopole ou en position dominante si elle ne laisse personne d'autre entrer, alors, le droit de la concurrence peut obliger cette entreprise à accorder des licences d'accès ou d'usage à des concurrents à des conditions équitables.

S'agissant d'Apple, Virgin argumenta que l'accès au DRM d'Apple était nécessaire pour pouvoir faire en sorte que les morceaux téléchargés sur la plateforme de Virgin puissent être lus sur des iPods. Sur ce point, le Conseil a noté notamment qu'il était possible de contourner légalement les DRM par la gravure (autorisée une fois) des morceaux.

Le Conseil conclut qu'il n'a pas suffisamment d'éléments en mains pour conclure à un abus de position dominante.

Entre-temps, la situation sur le marché a dû évoluer...il serait intéressant de savoir dans quel sens!

En tout état de cause, Apple semble prendre les devant, et a déjà annoncé hier un accord avec EMI pour déverouiller les titres EMI téléchargeables sur iTunes, qui pourront donc être utilisés sur tous les baladeurs.

Le milliard, le milliard...

noreply@hautetfort.com (Criton) — Wed, 21 Feb 2007 13:45:00 +0100

La presse le présentait déjà ce week-end (ce qui n'est pas normal au regard des droits de la défense...), la Commission a effectivement pris aujourd'hui une décision historique en matière de cartels en infligeant au total 992 312 200 euros d'amende dans le secteur des ascenseurs et escalators...le montant d'amendes "économisées" du fait du programme de clémence s'élève à environ 390 millions d'euros!

Siemens, qui a très récemment pris globalement de l'ordre de 430 millions d'euros d'amende peut aller se rhabiller. ThyssenKrupp empoche la palme avec à elle toute seule une amende de 479 669 850 euros. Otis se voit infliger une amende de 225 millions, Schindler 145 millions et Kone 140 millions.

Ce qui frappe est la durée (10 ans) et le petit marché concerné (Benelux et Allemagne) par rapport au montant phénoménal de l'amende. Le communiqué de presse de la Commission évoque le fait que les marchés ainsi verrouillés sont fermés pour de 20 à 50 ans du fait de la durée des contrats d'entretiens.

Il est aussi intéressant de noter que le top management des entreprises était impliqué, ce qui est de nature à faire croire que cette affaire risque d'avoir des répercussions sur d'autres marchés nationaux.

Enfin, il est surprenant de noter que la Commission s'est saisie d'office, mais a néanmoins accordé l'immunité totale d'amende à trois filiales. Cela est original car en principe l'immunité d'amende est accordée à la première entreprise se signalant, et le résultat est d'autant plus intriguant que deux filiales du groupe Kone bénéficient de l'immunité, mais pas l'ensemble du groupe, et que la troisième entreprise bénéficiant de l'immunité totale est une filiale d'Otis, mais là encore, l'ensemble du groupe ne bénéficie pas de l'immunité.

Affaire à suivre lors de la publication de la décision...

Voilà, le communiqué de presse au sujet de la décision en question ainsi que le document récapitulatif relatif à la lutte contre les cartels (et dans lesquels se trouvent les informations mentionnées ici)...

Sale temps pour les entreprises violant la concurrence libre et non faussée...après l'affaire des GIS qui imposait la deuxième (aujourd'hui troisième) plus forte amende de l'histoire de la Commission avec 450 millions d'euros, et l'autorité suisse de concurrence qui se réveille en imposant plus de 200 millions d'euros d'amende à un opérateur suisse pour abus de position dominante, le contexte est sérieux.

Fini de rigoler : le droit de la concurrence devient quelque chose de sérieux...qu'on se le dise...

Yaourts, Bière et Concurrence

noreply@hautetfort.com (Criton) — Tue, 13 Feb 2007 10:06:23 +0100

Encore un exemple d'entreprise qui va regretter la concurrence libre et non faussée...Danone a vu confirmé par la Cour de justice son amende de 42 millions d'euros pour des pratiques anticoncurrentielles courant des années 90, et la Commission s'en réjouit.

CEJ Blog commente (en anglais) la décision et note un point intéressant.

La décision en question valide les lignes directrices de la Commission en matière d'amende. Ce texte, qui n'a pas réellement d'existence légale, n'en a pas moins d'importantes conséquences puisqu'il définit la méthode qu'utilisera la Commission pour calculer les amendes (il existe en concurrence en particulier de nombreuses lignes directrices à de nombreux sujets).

Les parties, en l'occurence Danone, qui dans le cas précis ne vendait pas de yaourts mais de la bière, ont essayé d'invoquer l'illégalité de ces lignes directrices qui définissaient notamment qu'un récidiviste pouvait voir son amende augmentée de 50%.

La Cour estime que la prise en compte de la récidive est un élément d'appréciation de la gravité de l'infraction, et que par conséquent, la Commission est autorisée à décider d'une telle augmentation des amendes.

Cette décision doit tomber à point nommer pour la Commission qui a mis en application de nouvelles lignes directrices au regard desquelles l'augmentation d'amende pour les récidivistes n'est plus de 50 mais de 100% pour les procédures débutant après la publication desdites lignes directrices.

Diverses nouvelles européennes

noreply@hautetfort.com (Criton) — Wed, 29 Nov 2006 19:05:00 +0100

En vrac quelques informations européennes...

1) La Commission a infligé la deuxième plus grosse amende de l'histoire du droit de la concurrence européen, 519 millions d'euros d'amende, pour cinq entreprises, et un cartel de fixation des prix ayant duré "seulement" 6 ans. La Commission avait annoncé qu'elle deviendrait plus sévère, elle tient parole.

Il est intéressant de noter, en matière de clémence, que l'entreprise ayant dénoncé ses partenaires bénéficie de l'immunité totale (donc ne se voit pas infliger d'amende), alors même qu'elle est récidiviste. La procédure de clémence, souvent mal comprise, fera l'objet d'une note future.

Pour mémoire, le cartel le plus emblématique, celui des vitamines, s'était vu infliger 855 millions euros d'amende en 2001 en Europe. Dans l'ensemble du monde, le cartel des vitamines aura coûté près de 2 milliards d'euros aux entreprises concernées, et entraîné de la prison ferme pour certains dirigeants de sociétés.

2) Assez rare pour être noté, une phase 2 dans l'opération de rachat par Thalès d'Alcatel Alenia Space. La phase 2 signifie que la Commission européenne estime que l'opération de fusion est susceptible de poser un important problème de concurrence et qu'elle se laisse plus de temps (en l'occurence jusqu'au 17 avril) pour décider de la compatibilité de l'opération avec le marché commun.

Cette affaire concernant des marchés très techniques sera l'occasion de charmantes définition de marché, définition à laquelle une note sera consacrée à l'occasion peut-être de la publication de la décision finale concernant cette opération, ou avant, si l'actualité s'y prête.

L'occasion de rappeler les règles de compétence en matière de concentrations.

3) La Commission veut agir contre le SPAM nous apprend Le Monde, et publie un communiqué rappelant les règles applicables ainsi que les bons élèves, comme les Pays-Bas, qui auraient réussi à faire baisser le nombre de SPAM de près de 80%. Chouette! Je ne recevrai "plus que" 10 SPAM par jour alors...

4) Enfin, le juge français à la Cour européenne des Droits de l'Homme, qui siège à...Strasbourg, Jean-Paul Costa est élu Président de ladite Cour nous annonce encore Le Monde.