De la concurrence au Conseil d'Etat

Par une décision du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d'Etat a considérablement élargi les possibilités pour un concurrent évincé d'attaquer un contrat administratif au fond et de le faire annuler.

La nouvelle a été relevée et commentée en amont et en aval par Le Blog de droit administratif, Somni et GroM. L'objet de cette note est d'apporter un élément supplémentaire, tiré du droit de la concurrence (et du droit européen) aux excellentes analyses administrativistes...

Juste un détail, contrairement à ce qui a pu être écrit, je ne suis pas d'accord notamment avec GroM sur le fait que cette jurisprudence marque la fin de la jurisprudence Martin de 1905, bien qu'il est vrai que son domaine est considérablement réduit. En revanche, elle reste toujours valable et l'on peut prédire de véritables guérillas judiciaires, une chose est certaine, cette décision ne favorisera pas la sécurité juridique des contrats, sauf pour le juge à prendre une position très restrictive sur l'annulation au nom justement du principe général du droit de sécurité juridique.

Mais au delà des principes administrativistes, cette décision ouvre un nouveau champ inespéré aux plaideurs en droit de la concurrence.

Le droit de la concurrence, au sens large, couvrant les ententes, les abus de position dominante, les aides d'Etat, mais aussi les libertés de circulations du droit européen, a potentiellement de nombreux cas d'application en présence de marchés publics, de délégation de service public, ou de tout type de contrats conclus par l'administration avec des entreprises, dès lors que des concurrents peuvent prétendre à ce que leurs intérêts soient concernés.

Seulement voilà, en l'absence de vrai contentieux au fond contre le contrat, invoquer de tels arguments était largement inefficace et ce pour deux raisons.

Soit l'on attaquait les actes préparatoires détachables en urgence (référé), et dans ce contexte, il faut établir qu'à première vue il est évident que le contrat que l'acte autorise à conclure est une entrave à la concurrence, ou va créer un abus de position dominante...et créer un doute suffisamment sérieux dans l'esprit du juge de l'urgence. Autant dire, mission quasi impossible.

Le seul domaine ou cela fonctionnait très facilement est celui des aides d'Etat. En effet, si l'Etat accorde une aide à une entreprise sans l'avoir notifiée à la Commission européenne, le contrat est nul depuis l'origine, et là, pas de doutes à avoir, pas d'appréciation, l'aide a été ou non notifiée, il s'agit d'une simple question de faits.

Admettons maintenant qu'il ait été possible d'attraire dans le contentieux contre l'acte le contrat et de démontrer qu'il était illégal, le contrat continuait tout de même sa vie, et s'agissant d'un contrat de 5 ou 10 ans, le temps de mener tout le contentieux nécessaire pour éliminer le contrat de l'ordre juridique (bien décris par Somni), le contrat avait fini de produire ses effets, le concurrent était floué, et ne pouvait à la rigueur que demander un dédommagement avec la générosité que l'on connaît au juge administratif français.

Mais aujourd'hui, le concurrent mécontent dispose littéralement d'une "bombe atomique" en s'attaquant directement au contrat mettant ainsi en danger celui-ci de manière beaucoup plus directe et rapide avec annulation potentiellement immédiate.

A cela s'ajoute, que la possibilité d'avoir aussi "rapidement" (au sens de la juridiction administrative, hein...) gain de cause, démultiplie aussi les possibilités d'agir en référé directement contre le contrat (et non seulement contre l'acte préparatoire) pour empêcher sa signature ou son exécution, notamment en référé-liberté ultra efficace pour le coup, lorsque par exemple le contrat du siècle dont dépend la survie de l'entreprise serait en cause.

Enfin, ces nouvelles voies contentieuses semblent aussi pouvoir s'appliquer hors de procédures d'appel d'offre, puisqu'il est seulement question de concurrents évincés. Ainsi, si l'administration invoque des exceptions (par exemple l'exemption défense) où conclut des contrats en dessous des seuils de marché, il n'est pas exclu (à première vue) là encore de pouvoir attaquer directement le contrat, ce qui fait peser sur l'administration un risque bien plus important qu'il ne l'était avant, puisque si par hasard un concurrent prenait connaissance d'un tel contrat (par définition assez discret), il fallait d'abord attaquer un acte préparatoire...

A noter pour conclure, que cet arrêt semble être un bel exemple de dialogue entre les juges nationaux et communautaires. Deux jours plus tard, le 18 juillet 2007, dans une affaire C-503/04, Commission contre Allemagne, affaire dans laquelle la République française est intervenue, la Cour a juge qu'un Etat membre ne saurait exciper de ce que son ordre juridique l'empêche de résilier ou d'annuler un contrat conclu en violation du droit communautaire pour échapper à sa responsabilité de respecter le droit communautaire.

Voilà qui ne fait qu'augmenter la pression sur l'administration...

Alstom, Bombardier et la SNCF

Alstom a décidé d'attaquer en justice le premier contrat du siècle en matière de transport que la SNCF a finalement décidé d'accorder à Bombardier, le concurrent de toujours.

Commençons par une correction de vocabulaire, Alstom n'attaque pas le contrat, malgré ce qu'on pu dire ou écrire les médias! Un contrat ne s'attaque pas en principe lorsque l'on est un tiers au contrat en vertu du principe de la relativité contractuelle.

S'agissant d'un contrat qui devrait être signé (il ne l'est pas encore) suite à un appel d'offre soumis aux dispositions relatives aux marchés publics, Alstom introduit un référé pré-contractuel (Article L 551-1 Code de Justice Administrative) qui intervient "en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics".

Ce qui est attaqué n'est donc pas le contrat, mais la procédure conduisant à la signature de celui-ci. Sans connaître les moyens de droit invoqués par Alstom, il est donc possible de deviner à tout le moins leur nature.

Mais l'intérêt de cette affaire est ailleurs, et se situe dans le "masochisme du droit européen" comme l'a qualifié Cacambo.

Son analyse est très juste de lege lata, mais apportons un ajout en forme de question qui pourrait, de lege ferenda, relativiser un peu le masochisme européen.

Il explique, brièvement résumé, qu'un accord signé dans le cadre de l'OMC prévoit en principe que les marchés publics doivent être attribués de manière non discriminatoire, mais que le Canada peut se soustraire à cette obligation du fait d'une réserve qu'il a émise en matière notamment de transports. En application du principe de réciprocité, l'Europe a fait de même, n'étant donc pas obligée, au regard du droit international, et dans ce domaine de respecter l'accord, ce qui aurait pu permettre de donner une sorte de "préférence nationale" à Alstom.

Mais voilà que les directives 2004/17, 2004/18 fixent des règles imposant à la SNCF de pratiquer un appel d'offre non discriminatoire à l'égard de Bombardier.

Et comble de malheur, le fameux accord OMC ne serait pas directement invocable, puisqu'il n'est pas d'effet direct (ce qui signifie, pour faire simple, que c'est un bel accord, qui lie les Etats, mais ne vaut rien devant un tribunal!).

L'analyse est convaincante. Mais peut-être existe-t'il une brèche dans laquelle la SNCF aurait pu s'engouffrer si elle avait souhaité donner l'avantage à Alstom néanmoins.

En effet, depuis un arrêt Portugal contre Conseil du 23/11/1999 (Affaire C-149/96) qui n'a fait qu'étendre à l'OMC une jurisprudence applicable au GATT (ce qui est en soit critiquable), la Cour estime (point 46) que les accords pris dans le cadre de l'OMC ne sont pas d'effet direct en principe, car cela "reviendrait à priver les organes législatifs ou exécutifs de la Communauté de la marge de manoeuvre dont jouissent les organes similaires des partenaires commerciaux de la Communauté." 

Décrypté, cela donne environ : les américains ne reconnaissent pas l'effet direct des règles de l'OMC dans leur ordre interne, nous serions bien idiot de le reconnaître dans notre ordre interne pour qu'ils viennent nous reprocher devant nos tribunaux de ne pas respecter nos engagements alors qu'eux ne craindraient rien.

Mais il existe une exception à cette approche que la Cour pose au point 49. Il est possible d'invoquer les règles OMC lorsque "la Communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière assumée dans le cadre de l'OMC, ou dans l'occurrence où l'acte communautaire renvoie expressément à des dispositions précises des accords OMC."

Reste à savoir si les deux directives qui nous intéressent tombent dans ces catégories. Ce qui suit n'est (à ma connaissance en tout cas) que du droit prospectif (de lege ferenda) qui pourrait être confronté à la réalité jurisprudentielle.

Il se trouve justement que le 7ème considérant de la directive 2004/18 évoque l'accord sur les marchés publics conclut dans le cadre de l'OMC qui se retrouve plusieurs par la suite dans ces mêmes considérants. Par ailleurs, l'article 5 fait aussi référence à cet accord.

Mais c'est la directive 2004/17, applicable notamment en matière de transports, qui nous intéresse ici et plus particulièrement son 14ème considérant : "L'accord n'a pas d'effet direct. Il convient, donc, que les entités adjudicatrices visées par l'accord, qui se conforment à la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord, respectent ainsi cet accord. Il convient également que la présente directive garantisse aux opérateurs économiques de la Communauté des conditions de participation aux marchés publics aussi favorables que celles réservées aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord."

La directive elle-même, dans ses considérants, prévoit qu'il ne doit donc pas y avoir de différence entre le traitement accordé aux  entreprises de pays tiers et des entreprises européennes en défaveur de ces dernières.

Maintenant tout est une question d'interprétation. S'agit-il des conditions garanties par la directive? Par l'accord?

Puisque la directive doit garantir l'équivalence des conditions, il est soutenable que l'équivalence doit être garantie par rapport aux conditions posées par l'accord sur les marchés publics.

Dans ce cas, il pourrait être justifié d'estimer qu'en matière de transports urbains, la directive ne s'appliquerait pas dès lors qu'est en lice une entreprise d'un pays qui ne garanti pas la réciprocité d'accès aux marchés publics pour les entreprises européennes.

Mais la référence à l'accord dans cette directive suffit-elle pour remplir les conditions "d'exécution d'une obligation particulière" ou de "référence expresse" au sens de la jurisprudence de la Cour? Difficile à dire, seule la Cour aura le dernier mot, mais l'argumentation vaudrait le coup d'être tentée.

Le Tribunal administratif devrait se prononcer le 10 novembre d'après la presse. Il ne se prononcera pas sur le fond, mais seulement sur le fait de savoir si les éléments avancés sont de nature à faire naître un doute sur la légalité de la procédure. Le cas échéant, la signature sera suspendue en attente d'une décision au fond!

Reste que le sujet étant très sensible, il se pourrait bien que le jugement au fond prenne un certain temps, peut-être même le temps d'une question préjudicielle à Luxembourg. Le contrat n'est pas prêt d'être signé si Alstom obtient gain de cause lors de cette prochaine audience.

Pour finir, et pour éviter toute polémique. Il ne s'agit pas d'une prise de position sur le fait de savoir si la SNCF devrait ou non user d'une telle possibilité dans un élan de "patriotisme économique" n'ayant pas les éléments et les compétences nécessaires pour juger de l'intérêt économique d'une telle décision.

Il s'agit seulement d'une analyse juridique basée sur une actualité.