Mini-traité et veto français

Pour une fois que Le Monde publie un article traitant par la bande de sujets juridique sans écrire d'énormité, et même en démontrant que les journalistes ont bien fait leur travail, cela mérite d'être noté!

Le Président a évoqué la possibilité pour la France d'exercer son veto au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) en matière agricole. Mais le problème est...que cela est impossible, juridiquement au moins!

En vertu de l'article 133 du Traité instituant les Communautés européennes (TCE), c'est la Commission européenne qui représente l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne au sein de l'OMC, il n'y a donc tout simplement pas de représentant français autour de la table, mais seulement un représentant européen.

La position de ce représentant européen est arrêtée à la majorité qualifiée (comme le note très justement l'article), la France ne peut donc pas s'y opposer seule (donc n'a pas de droit de veto!).

Les seuls domaines dans lesquels l'unanimité est requise (et c'est encore relevé par l'article) sont en gros la propriété intellectuelle et les services.

Alors il serait opposable que politiquement il serait possible de faire pression par ce droit de veto pour obtenir autre chose. Certes, mais le Président a déclaré: "Je ne suis pas disposé à échanger l'agriculture contre les services. On ne peut pas continuer à négocier comme cela".

Donc pour résumer un veto sur l'agriculture est juridiquement impossible et à ce stade il n'est pas question d'exploiter les autres possibilités de veto.

La formule d'un veto français n'a donc aucun sens mis à part l'effet d'annonce. A moins que cela signifie implicitement un souhait de modification de l'équilibre institutionnel dans le futur "Mini-Traité"?

D'ailleurs, le négociateur européen, le Commissaire Peter Mandelsson et son accolyte Pascal Lamy (Directeur général de l'OMC et prédécesseur de Peter Mandelsson à la Commission) l'ont bien relevé comme le mentionne l'article du Monde.

Reste à savoir maintenant si les journalistes ont fait leurs recherches eux-mêmes ou s'ils ont été mis sur la voie par Peter et Pascal, ce qui ne serait pas complètement absurde.

Dans le doute...le résultat est là, donc : Bravo Le Monde et pourvu que cela dure...

Alstom, Bombardier et la SNCF

Alstom a décidé d'attaquer en justice le premier contrat du siècle en matière de transport que la SNCF a finalement décidé d'accorder à Bombardier, le concurrent de toujours.

Commençons par une correction de vocabulaire, Alstom n'attaque pas le contrat, malgré ce qu'on pu dire ou écrire les médias! Un contrat ne s'attaque pas en principe lorsque l'on est un tiers au contrat en vertu du principe de la relativité contractuelle.

S'agissant d'un contrat qui devrait être signé (il ne l'est pas encore) suite à un appel d'offre soumis aux dispositions relatives aux marchés publics, Alstom introduit un référé pré-contractuel (Article L 551-1 Code de Justice Administrative) qui intervient "en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics".

Ce qui est attaqué n'est donc pas le contrat, mais la procédure conduisant à la signature de celui-ci. Sans connaître les moyens de droit invoqués par Alstom, il est donc possible de deviner à tout le moins leur nature.

Mais l'intérêt de cette affaire est ailleurs, et se situe dans le "masochisme du droit européen" comme l'a qualifié Cacambo.

Son analyse est très juste de lege lata, mais apportons un ajout en forme de question qui pourrait, de lege ferenda, relativiser un peu le masochisme européen.

Il explique, brièvement résumé, qu'un accord signé dans le cadre de l'OMC prévoit en principe que les marchés publics doivent être attribués de manière non discriminatoire, mais que le Canada peut se soustraire à cette obligation du fait d'une réserve qu'il a émise en matière notamment de transports. En application du principe de réciprocité, l'Europe a fait de même, n'étant donc pas obligée, au regard du droit international, et dans ce domaine de respecter l'accord, ce qui aurait pu permettre de donner une sorte de "préférence nationale" à Alstom.

Mais voilà que les directives 2004/17, 2004/18 fixent des règles imposant à la SNCF de pratiquer un appel d'offre non discriminatoire à l'égard de Bombardier.

Et comble de malheur, le fameux accord OMC ne serait pas directement invocable, puisqu'il n'est pas d'effet direct (ce qui signifie, pour faire simple, que c'est un bel accord, qui lie les Etats, mais ne vaut rien devant un tribunal!).

L'analyse est convaincante. Mais peut-être existe-t'il une brèche dans laquelle la SNCF aurait pu s'engouffrer si elle avait souhaité donner l'avantage à Alstom néanmoins.

En effet, depuis un arrêt Portugal contre Conseil du 23/11/1999 (Affaire C-149/96) qui n'a fait qu'étendre à l'OMC une jurisprudence applicable au GATT (ce qui est en soit critiquable), la Cour estime (point 46) que les accords pris dans le cadre de l'OMC ne sont pas d'effet direct en principe, car cela "reviendrait à priver les organes législatifs ou exécutifs de la Communauté de la marge de manoeuvre dont jouissent les organes similaires des partenaires commerciaux de la Communauté." 

Décrypté, cela donne environ : les américains ne reconnaissent pas l'effet direct des règles de l'OMC dans leur ordre interne, nous serions bien idiot de le reconnaître dans notre ordre interne pour qu'ils viennent nous reprocher devant nos tribunaux de ne pas respecter nos engagements alors qu'eux ne craindraient rien.

Mais il existe une exception à cette approche que la Cour pose au point 49. Il est possible d'invoquer les règles OMC lorsque "la Communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière assumée dans le cadre de l'OMC, ou dans l'occurrence où l'acte communautaire renvoie expressément à des dispositions précises des accords OMC."

Reste à savoir si les deux directives qui nous intéressent tombent dans ces catégories. Ce qui suit n'est (à ma connaissance en tout cas) que du droit prospectif (de lege ferenda) qui pourrait être confronté à la réalité jurisprudentielle.

Il se trouve justement que le 7ème considérant de la directive 2004/18 évoque l'accord sur les marchés publics conclut dans le cadre de l'OMC qui se retrouve plusieurs par la suite dans ces mêmes considérants. Par ailleurs, l'article 5 fait aussi référence à cet accord.

Mais c'est la directive 2004/17, applicable notamment en matière de transports, qui nous intéresse ici et plus particulièrement son 14ème considérant : "L'accord n'a pas d'effet direct. Il convient, donc, que les entités adjudicatrices visées par l'accord, qui se conforment à la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord, respectent ainsi cet accord. Il convient également que la présente directive garantisse aux opérateurs économiques de la Communauté des conditions de participation aux marchés publics aussi favorables que celles réservées aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord."

La directive elle-même, dans ses considérants, prévoit qu'il ne doit donc pas y avoir de différence entre le traitement accordé aux  entreprises de pays tiers et des entreprises européennes en défaveur de ces dernières.

Maintenant tout est une question d'interprétation. S'agit-il des conditions garanties par la directive? Par l'accord?

Puisque la directive doit garantir l'équivalence des conditions, il est soutenable que l'équivalence doit être garantie par rapport aux conditions posées par l'accord sur les marchés publics.

Dans ce cas, il pourrait être justifié d'estimer qu'en matière de transports urbains, la directive ne s'appliquerait pas dès lors qu'est en lice une entreprise d'un pays qui ne garanti pas la réciprocité d'accès aux marchés publics pour les entreprises européennes.

Mais la référence à l'accord dans cette directive suffit-elle pour remplir les conditions "d'exécution d'une obligation particulière" ou de "référence expresse" au sens de la jurisprudence de la Cour? Difficile à dire, seule la Cour aura le dernier mot, mais l'argumentation vaudrait le coup d'être tentée.

Le Tribunal administratif devrait se prononcer le 10 novembre d'après la presse. Il ne se prononcera pas sur le fond, mais seulement sur le fait de savoir si les éléments avancés sont de nature à faire naître un doute sur la légalité de la procédure. Le cas échéant, la signature sera suspendue en attente d'une décision au fond!

Reste que le sujet étant très sensible, il se pourrait bien que le jugement au fond prenne un certain temps, peut-être même le temps d'une question préjudicielle à Luxembourg. Le contrat n'est pas prêt d'être signé si Alstom obtient gain de cause lors de cette prochaine audience.

Pour finir, et pour éviter toute polémique. Il ne s'agit pas d'une prise de position sur le fait de savoir si la SNCF devrait ou non user d'une telle possibilité dans un élan de "patriotisme économique" n'ayant pas les éléments et les compétences nécessaires pour juger de l'intérêt économique d'une telle décision.

Il s'agit seulement d'une analyse juridique basée sur une actualité.