La preuve: j'ai un SMS

Un SMS peut-il servir de preuve...et bien oui!

Pas évident à première vue, et pourtant, la Chambre sociale de la Cour de cassation vient de l'accepter dans un arrêt du 23 mai. 

Une salariée contestait son licenciement, et invoquait le harcèlement sexuel dont elle se prétendait victime. Des SMS envoyés sur son portable permettaient d'établir la réalité de ce harcèlement.

Mais les avocats de son employeur lui opposaient que la preuve n'était pas valable car déloyale.

En effet, d'après l'article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile:

"Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention."

La Cour de cassation impose de longue date une obligation de loyauté dans le cadre de l'administration de la preuve.

Ainsi, un enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de la personne enregistrée n'est pas valable (dans le cadre d'un procès civil) car non loyal. Les avocats de l'employeur ont essayé par ce biais de faire exclure les SMS du champ des débats en arguant de ce que l'expéditeur n'avait pas consenti à leur enregistrement.

La réponse de la Cour de cassation est lapidaire:

"Mais attendu que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S., dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur."

En gros: tout le monde sait qu'un SMS ne "disparaît" pas une fois arrivé sur un téléphone portable.

Néanmoins, pour éviter tout doute, la Cour de cassation rappelle bien qu'un enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de l'un des protagonistes ne constitue pas une preuve recevable.

Reste à savoir: quelle serait la solution dans le cas d'un SMS invoqué comme preuve, mais qui aurait été envoyé par mégarde à une mauvaise personne?

Deux cas notamment viennent à l'esprit:

• la personne destinataire par mégarde pourrait avoir un intérêt à utiliser cette "preuve" pour des raisons qui lui sont propres.
• la personne destinataire par mégarde informe la personne qui devait être destinataire du message qui elle voudrait utiliser cette "preuve".
  

Dans les deux cas, la personne invoquant la preuve serait la personne effectivement destinataire, ou la personne qui aurait dû être destinataire du SMS. Rien ne s'opposerait a priori à ce qu'elles avancent un tel message comme preuve.

En revanche, une personne n'étant pas destinataire d'un SMS, mais prenant connaissance d'un SMS pouvant lui servir de preuve pourra-t'elle l'invoquer?

La tout tournerait autour du fait de savoir si l'obtention de la preuve a été ou non loyale.

Se saisir sans son accord du portable d'une autre personne pour lire les messages n'est certainement pas loyal. Mais qu'en sera-t'il si la personne destinataire volontairement communique le SMS en question?

Probablement, selon la même logique déjà appliquée si le destinataire erroné informe le destinataire souhaité, rien ne devrait s'opposer à l'usage d'une telle preuve.

Principe de précaution et probatio diabolica

L'affaire des bagagistes de Roissy évoquée dans la presse est l'occasion de deux commentaires juridiques n'ayant au demeurant que peu de liens avec le dossier en lui-même et les éventuels risques pour la sécurité aéroportuaire.

En bref, plusieurs bagagistes de Roissy se sont vus, sur décision de la Préfecture, retirer leur habilitation à travailler en zone aéroportuaire pour des motifs tenant à la sécurité. Jusque là rien de trop anormal par les temps qui courrent.

Mais voilà, certaines notions évoquées, ou raisons avancées attirent l'attention.

Il a notamment été question du "principe de précaution" qui aurait joué, selon les policiers.

S'agissant de police administrative spéciale, la notion de prévention de trouble à l'ordre ou à la sécurité publique pourrait se comprendre, mais le "principe de précaution" justifiant une décision préfectorale retirant une habilitation à travailler en milieu aéroportuaire...ce serait à ma connaissance une première!

Ce principe que beaucoup de gens évoquent, mais personne n'a définit pendant longtemps a trouvé une place dans notre ordonnancement juridique à l'article 5 de la Charte de l'Environnement adoptée en 2004 (qui fait désormais partie du bloc de constitutionnalité). Par ailleurs, il en était question aussi dans l'article III-233 de feu le Traité portant Constitution de l'Europe.

Mais dans ces deux textes, et d'ailleurs dans l'essentiel des références que l'on peut trouver à ce sujet il n'est question en général que d'environnement, et non de sécurité aéroportuaire!

Quoi qu'il en soit, il ne s'agit que de propos de policiers à la presse, juridiquement sans fondement, mais aussi sans conséquences pour les intéressés.

En revanche, il en va autrement de la décision du Préfet retirant les habilitations qui semble assez intéressante : Les personnes considérées n'auraient pas rapporté la preuve d'un "comportement insusceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire".

Trois remarques :

- il existe dans notre beau pays, un principe selon lequel nul n'est obligé de s'auto-incriminer. Pourtant dans ce cas précis, s'il semble facile par les temps qui courrent de prouver que l'on représente un risque pour la sécurité aéroportuaire, un simple billet aller-retour pour Kaboul pourrait suffire, prouver le contraire semble délicat;

- il existe aussi le pendant au principe de non auto-incrimination qui est le principe de la présomption d'innocence décidément bien malmené comme déjà évoqué. Sur quel fondement les bagagistes devraient-ils prouver que leur comportement est insusceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire ? Dans le respect de la présomption d'innocence, c'est au Préfet qu'incombe cette preuve!

- et surtout pour finir : COMMENT prouver le fait que l'on ne représente pas un risque pour la sécurité aéroportuaire ?

Il est enseigné dans les facultés de droit qu'en matière contractuelle "nul ne peut se créer de titre à soi-même" (donc que personne ne peut créer ses propres preuves). En extrapolant, que vaudrait une preuve avancée par un bagagiste de son caractère inoffensif?

Il est aussi enseigné qu'est qualifiée de probatio diabolica (i.e. preuve impossible) la preuve d'un acte négatif. Le fait de devoir prouver que l'on a eu aucun comportement susceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire rentre sans conteste dans cette catégorie. Le Préfet du Val d'Oise a visiblement trouvé un nouvel exemple de probatio diabolica les cours traitant du droit de la preuve : Merci !

Si des raisons objectives militent pour le fait d'interdire à certaines personnes l'accès de zones sensibles, très bien, qu'il en soit ainsi. Mais demander aux personnes que l'on souhaite évincer de prouver qu'elles ont un comportement insusceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire est tout simplement impossible, et probablement illégal.

Reste à savoir quels étaient les autres motifs de la décision!

Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise devrait, d'après la presse, se prononcer le 10 novembre : affaire à suivre...