Des limites à la liberté d'expression

La décision rendue (le texte - presque intégral - se trouve chez Maître Eolas) dans l'affaire des caricatures rajoute une pierre à l'édifice permettant de définir la limite entre la liberté d'expression et son abus.

L'ensemble de l'actualité à ce sujet depuis l'affaire Redecker, en passant par l'affaire Dieudonné, pour finir par l'affaire Charlie Hebdo semble indiquer une tendance assez mesurée.

Le tribunal reconnaît même le caractère outrageant de l'image de Mahomet avec un turban en forme de bombe, mais estime, pour faire simple, que cela ne relève pas du droit pénal car dans le contexte l'objectif n'était pas de blesser les Musulmans. Au vu des attendus, il est possible de se demander si la décision sur ce point précis n'aurait pas été dans l'autre sens si Charlie Hebdo avait été le premier à publier ce dessin. Ce qui "sauve" Charlie Hebdo sur ce point, c'est au fond les réactions complètement démesurées des intégristes visés, et le fait que la publication est intervenue dans un contexte d'importants débats sur les limites entre liberté d'expression et fait religieux.

De manière assez intéressante, cette analyse montre de nombreux points communs avec d'autres domaines de confrontation de la liberté d'expression notamment avec l'histoire ou de manière plus large en matière de laïcité.

L'objectif est toujours le même : ne limiter la liberté d'expression que lorsque cela est strictement nécessaire.

Que la publication de la tribune de M. Redecker, de ces caricatures, que des propos intégristes (qu'ils soient religieux ou laïques), que le déni de tout génocide, soient inutiles voir idiots est une chose qu'il appartient à chacun et à la société dans son ensemble de définir.

Mais le droit, particulièrement pénal, ne peut / devrait intervenir qu'en ultime recours lorsque l'unité sociale est mise en danger. Avant cela, il revient à la société dans son ensemble la responsabilité de se défendre elle-même et de manière intelligente contre toutes les formes d'ignorance et de manque de respect.

L'homosexualité dans l'actualité de droit

A l'occasion de l'arrêt du 13 mars confirmant en cassation l'illégalité du mariage homosexuel de Bègles, l'occasion de revenir brièvement sur les actualités judiciaires récentes concernant les droits des homosexuels.

Hier donc, la Cour de cassation, la première chambre civile en Assemblée plénière (autant pour moi) et suivant les conclusions de l'Avocat général a statué :

selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ; que ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire

Comme il fallait s'y attendre, les requérants invoquaient en priorité le droit à la vie privée, ainsi que la liberté de se marier protégées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, ce qui laisse présager d'un recours à Strasbourg (déjà annoncé depuis le début au demeurant).

Il est intéressant de relever que la Cour de cassation précise qu'elle statue "selon la loi française" et n'interprète pas les dispositions de la Convention européenne. L'article 12 de la Convention stipule pourtant en l'état comme suit :

"A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit."

Une nouvelle évolution des droits des homosexuels ne pourra donc passer que part des réformes légales de fond.

Il est intéressant de noter qu'à l'occasion de cette actualité, Le Monde revient aussi sur l'affaire de l'adoption, une fois de plus pour donner des informations toujours aussi pertinentes.

"Au début du mois, la Cour de cassation avait déclaré illégale l'adoption au sein des couples homosexuels, l'estimant contraire aux droits de l'enfant, tant que le mariage n'existait pas pour les homosexuels, ce qui modifierait la donne."

Passons sur les imprécision, l'objectif poursuivi était plus précisément l'intérêt supérieur de l'enfant que ses droits, et l'arrêt en question était du 21 février et pas de début mars...mais bon, futilités...

Pour le reste, l'on cherchera en vain la référence par la Cour de cassation à une quelconque existence d'un mariage homosexuel qui changerait la donne.

Les règles du mariage et de la filiation sont distinctes, même si les premières influencent ponctuellement les secondes.

Sur le même sujet de l'homoparentalité, le Monde avait déjà récemment estimé que la Cour de cassation faisait "un pas en arrière" refusant l'adoption au sein de couples homosexuels. Un exemple de plus, si besoin en était encore, des commentaires juridiques approximatifs dans la presse généraliste.

Effectivement, la Cour de cassation a confirmé l'impossibilité d'une adoption au sein d'un couple de deux femmes par un arrêt du 21 février. Mais elle n'avait juridiquement en tout cas, pas vraiment d'autre possibilité. En effet, accepter cette adoption aurait conduit, en l'état actuel du droit, à détruire légalement le lien de filiation entre les enfants et la mère. Cela eut-il été dans l'intérêt des enfants?

La question de l'homoparentalité est une question pour le législateur, et non pour les juges.

S'agissant du soi-disant "pas en arrière". Le Monde évoque un arrêt d'une Cour d'appel en sens contraire. Jusqu'à preuve du contraire, un arrêt de Cour de cassation a encore une autorité supérieure à un arrêt de Cour d'appel.

Au regard de la situation précédente, cette décision n'est pas un "retour en arrière", elle traite tout simplement d'une autre question. En 2004, la Cour de cassation avait reconnu la possibilité au sein d'un couple homosexuel que la mère des enfants puissent déléguer tout ou partie de l'exercice de l'autorité parentale à une femme avec laquelle elle vit en union stable et continue. Un tel procédé ne touche en rien au lien de filiation. A noter que dans cet arrêt la motivation principale des juges était l'intérêt supérieur des enfants puisque l'arrêt retient que :

"l'absence de filiation paternelle laissait craindre qu'en cas d'événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l'incapacité d'exprimer sa volonté, Mme Y... ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu'elle avait toujours eu aux yeux de Camille et de Lou"

Les circonstances étaient tout de même très particulières. Reste à savoir quel standard la Cour de cassation retiendra dans d'autres affaires pour estimer que l'intérêt des enfants exige d'autoriser la délégation d'autorité parentale.

Un résumé au sujet des deux arrêts de février se trouve chez Publiciste.

Injures et fait religieux

Le Figaro rapportait la cassation de la décision d'appel du 9 février 2006 qui avait estimé que le fait pour Dieudonné de déclarer : «Les Juifs, c'est une secte, une escroquerie, c'est une des plus graves parce que c'est la première» n'était pas constitutif d'une injure.

L'Assemblée plénière de la Cour de cassation prend une position très tranchée :

"l'affirmation [...] ne relève pas de la libre critique du fait religieux, participant d'un débat d'intérêt général mais constitue une injure visant un groupe de personnes en raison de son origine, dont la répression est une restriction nécessaire à la liberté d'expression dans une société démocratique"

La Cour d'appel avait retenu :

"replacés dans leur contexte, les termes "les juifs, c'est une secte, c'est une escroquerie" relèvent d'un débat théorique sur l'influence des religions et ne constituent pas une attaque dirigée contre la communauté juive en tant que communauté humaine"

La déclaration complète de M. Dieudonné était la suivante :

Le racisme a été inventé par Abraham. "Le peuple élu", c'est le début du racisme. Les musulmans aujourd'hui renvoient la réponse du berger à la bergère. Juifs et musulmans pour moi, ça n'existe pas. Donc antisémite n'existe pas, parce que juif n'existe pas. Ce sont deux notions aussi stupides l'une que l'autre. Personne n'est juif ou alors tout le monde. Je ne comprends rien à cette histoire. Pour moi, les juifs, c'est une secte, une escroquerie. C'est une des plus graves parce que c'est la première. Certains musulmans prennent la même voie en ranimant des concepts comme "la guerre sainte..."

La position de la Cour de cassation est étonnament tranchée. L'évocation de la "libre critique du fait religieux" comme une composante de la liberté d'expression est aussi intéressante, et justifiée, néanmoins la Cour de cassation trace rapidement une ligne à ne pas franchir.

La critique est possible dès lors qu'elle s'inscrit dans un débat d'intérêt général, donc dès lors que le corps social est en mesure d'assurer soi-même la défense contre ce genre de propos malsains.

Face à l'injure, le débat ne sert à rien, et elle doit donc être réprimée pour garantir la liberté d'expression. Il s'agit d'un abus de la liberté d'expression, et une société qui tolère un abus de liberté court à sa perte et met en danger l'unité, la cohésion, du corps social.

Cette décision est intéressante dans le contexte du débat autour du procès des caricatures. La ligne de démarquation entre ce qui est possible et ne l'est pas se précise...

L'occasion aussi de rappeler un billet déjà un peu ancien relatif à l'abus de la liberté d'expression dans le cadre de l'affaire Redecker.

Le droit au logement...quoi déjà?

Voilà que le Gouvernement risque de se mordre une fois de plus les doigts d'avoir essayé de se moquer des électeurs.

Le Professeur Rolin, en pointe sur la question de l'inexistence du droit au logement prétendu opposable dès le premier instant, a levé un lièvre intéressant : Le Gouvernement reconnaît que ce droit n'est pas réellement opposable.

Bien qu'arrivé bien après la bataille du fait d'une absence momentanée de temps, cette nouvelle information mérite d'être largement répandue.

Par ailleurs, ce billet est l'occasion d'attirer l'attention sur la liste à gauche de la page "A lire ailleurs" qui est souvent remise à jour malgré l'absence de nouveau billet.

Pour en revenir au droit au logement opposable, ce billet se contentera d'un inventaire (loin de prétendre à l'exhaustivité) des doctes sites ayant traité de la question. Pour éviter des trackbacks, injustifiés en l'absence de valeur ajoutée, les références n'indiquent que les adresses des blogs en question et non des articles spécifiques, d'autant plus qu'il y en a souvent plusieurs.

Outre le Professeur Rolin déjà mentionné, sont intervenus dans le débat, Jules, de Diner's Room, Maître Eolas (avec sa nouvelle adresse), Somni, ou encore Frédéric LN.

La laïcité : base de la cohésion sociale ?

La laïcité est un concept qui, comme tout concept juridique lié à la vie en société, se doit d'évoluer, et cette évolution fait débat notamment chez Auteuil, Somni et Krysztoff.

 

Depuis 1905, l'appréciation de la laïcité dans la société a évolué. Pensée comme une loi de séparation entre l'Etat et l'église catholique, afin d'établir un Etat séculaire, elle a été utilisée pendant longtemps comme un laïcisme de combat niant le fait religieux.

 

Aujourd'hui, le vent tourne en faveur d'une conception "moderne" reprise dans le rapport Stasi de 2003 qui formulait des recommandations politiques et dans le récent rapport Machelon, son pendant juridique. 

 

Ainsi, dans le Rapport Stasi, il est écrit : "Derrière le même mot, existent pourtant des différences d’approche qui en voilent la signification et la portée. [...] La laïcité, pierre angulaire du pacte républicain, repose sur trois valeurs indissociables : liberté de conscience, égalité en droit des options spirituelles et religieuses, neutralité du pouvoir politique."

 

De même, dans le Rapport Machelon : "De ce principe, diverses d́éfinitions sont données aujourd’hui. [...] Le Conseil d’Etat, dans son Rapport public pour 2004 souligne que la laïcité doit « à tout le moins se décliner en trois principes : ceux de neutralité de l’Etat, de liberté religieuse et de respect du pluralisme » [...] En regard de la rigoureuse police des cultes qui caractérisait le régime concordataire, et une fois dépassés les aspects les plus violents de l’anticléricalisme militant, la loi du 9 décembre 1905 apparaît en effet d’abord comme un texte favorable à la liberté religieuse."

Dans la blogosphère aussi les avis vont dans ce sens. Pour Samuel, "A l'origine, la laïcité, c'est la neutralité de l'espace public. Aucune opinion, aucun courant de pensée ne doit prendre le contrôle de cet espace public et en fixer les règles. [...] Il faut donc évoluer et ne plus associer les mots laïcité et religion. [...] Pour autant, la Laîcité reste un principe primordial d'organisation de notre démocratie, et il faut continuer à la préserver."

Relevant deux jugements très restrictifs et sévères dans l'application de la loi de 1905, Somni, pour sa part, conclut : "Tout cela n’est pas faux, mais cette sévérité est-elle pour autant justifiée aujourd’hui ? En réalité, j’en doute. Mais il est clair que le juge, en maintenant strictement sa jurisprudence renvoie le législateur à ses responsabilités. Si la France souhaite notamment faire une place à la religion musulmane, elle devra passer par un aménagement de la loi de 1905. En aura-t-elle un jour le courage ?"

Visiblement un peu moins d'accord avec les évolutions, Krysztoff est plus critique, bien que rapportant un cas qui est effectivement une violation flagrante du principe de laïcité. 

Au fond, la laïcité est là pour permettre à chacun de vivre sa croyance ou sa non-croyance en Dieu. L'Etat n'a aucun rôle à jouer là-dedans.

Liberté, Egalité, Fraternité. Sur un plan philosophique, chacun de ces principes devant être sauvegardé, la liberté ne doit pas remettre en cause l'égalité et la fraternité, et ainsi de suite...

Chaque croyant a la liberté de croire en ce qu'il veut, d'exprimer et de pratiquer sa religion, cela est d'ailleurs garanti par de nombreux textes internationaux, et il en va de même pour le non-croyant qui a aussi le droit de l'exprimer. Vu sous cet angle, la laïcité implique la retenue dès lors que la cohésion sociale, la fraternité est en danger.

Dès lors, l'on pourrait se demander en quoi le port du voile par des jeunes filles musulmanes remettrait en cause la cohésion sociale. Il est intéressant de noter que l'esprit du rapport Stasi était bien différent de celui de la loi. Le rapport recommandait l'interdiction parmi de nombreuses autres mesures recommandant l'entrée du fait religieux dans l'espace public. L'esprit était de considérer, ce qui est bien le cas, qu'aujourd'hui, la cohésion sociale est en danger du fait du caractère souvent provoquant du voile et du manque d'éducation de la société au fait religieux et à la manière de le gérer. Le rapport préconisait donc l'enseignement du fait religieux à l'école et l'université notamment.

Cette entrée n'est en aucun cas synonyme de perte de neutralité, mais au contraire, la restaurerait dans la mesure où aujourd'hui c'est de fait l'athéisme qui a pris le contrôle de l'espace public.

Le tout est d'ailleurs synonyme de beaucoup d'hypocrisie. Il est interdit aux fonctionnaires, et notamment enseignants de porter des signes religieux, afin d'éviter l'endoctrinement des enfants, mais rien n'est fait contre des enseignants (heureusement pas majoritaires) qui expliquent que les religions sont "n'importe quoi". Qu'ils le pensent est une chose, mais qu'ils le disent aux enfants est tout aussi inacceptable qu'un enseignant religieux qui parlerait de sa religion comme étant l'exemple à suivre. L'un comme l'autre mériteraient des sanctions disciplinaires.

En même temps, l'Etat est censé être neutre, mais les Présidents et Ministres se rendent à la Messe de minuit et autres célébrations d'autres rites religieux.

Globalement, la société française a surtout besoin de se fixer des règles de transition afin de créer à nouveau la fraternité, la cohésion sociale, l'unité perdue, dans le respect des convictions religieuses ou athées de chacun. Ce respect implique de connaître les convictions les uns des autres pour ne plus en avoir peur.

Dès lors, chacun pourra s'exprimer, en public ou non, selon sa sensibilité, sans provoquer systématiquement une réaction épidermique de l'autre bord.

A suivre...suivi...

Un peu de suivi d'anciens billets... 

Voilà une information pour le peu insolite après la publication du décret anti-tabac déjà commentée ici, soulevant la problématique de la légalité d'une telle interdiction, voilà qu'une proposition de loi présentée par des députés UMP se propose de laisser en fait le choix aux cafés, bars, discothèques...de choisir d'être non fumeurs ou...fumeurs...au nom de la liberté d'entreprendre. Qui a dit que l'UMP était contrôlée?

 

Le régime de retraite des Postiers devrait être garanti par un établissement public spécialement créé à cet effet selon Le Monde. Mieux vaut effectivement traiter ce problème rapidement avant la fin du monopole de la Poste, car déjà maintenant, il est très probable que les concurrents mécontents gardent un oeil attentif sur ce qui va se passer, pour ne pas rater une occasion de clouer la Poste et l'Etat français au pilori si une aide d'Etat devait être consentie. Mais comme déjà vu, il est possible de soutenir un service public, à certaines conditions.

 

Il en était déjà question ici...c'était annoncé, et maintenant c'est fait : la Commission européenne signifie à l'Espagne que les mesures imposées dans le cadre de l'OPA de E.ON sur ENDESA violent le droit communautaire et notamment la liberté de circulation des capitaux et le règlement 139/2004 régissant le contrôle des concentrations.

Un service civique obligatoire?

Autant les idées parfois hubuesques du législateur ont été commentées ici, ou encore là, autant il faut parfois reconnaître des proposition de loi plus intéressantes, car s'adressant vraiment à des problèmes de fonds de la société.

Une fois n'est pas coutume, les bonnes idées viennent aussi du Sénat, et il s'agirait là de proposer un service civique obligatoire après la proposition présidentielle d'une cérémonie citoyenne.

 

Pas de grande théorie juridique, juste quelques extraits des motifs.

"C'est dans cet esprit que nous proposons d'instaurer (Article 1) un service civique et citoyen obligatoire, pour tous les jeunes Français, filles et garçons, complétant ainsi le rôle de l'École qui reste à amplifier dans son travail d'intégration et d'apprentissage des valeurs républicaines et civiques. « Le service civique peut être un instrument de la bataille culturelle contre les valeurs marchandes et individualistes de notre société. Il doit montrer que les valeurs au fronton de nos mairies sont plus importantes que celles du CAC 40 ».

Ce service civique obligatoire s'effectuera après le baccalauréat, ou à l'âge de 18 ans pour ceux des jeunes sortis précocement du système scolaire, ou avant d'entamer des études supérieures ou une carrière professionnelle.

Il sera également ouvert aux non nationaux en situation régulière, ce qui permettra, dans ce cas, d'améliorer l'intégration.

Il comportera deux périodes obligatoires :

· La première, d'une durée de deux semaines, sera consacrée à une formation théorique, au cours de laquelle seront rappelés les fondamentaux de notre société : les valeurs de la République, la laïcité, le civisme, le respect des autres et de soi, l'égalité entre les hommes et les femmes, mais également quelques règles élémentaires d'hygiène de vie pour lutter contre le SIDA, les MST, l'alcool, le tabac, la drogue, etc. Des cours de culture générale pourront également être dispensés.

Cette première période sera aussi l'occasion, pour les jeunes, de bénéficier de stages d'initiation pratique, dans des domaines tels que le secourisme, la sécurité civile, la protection de l'environnement, l'éducation, l'action humanitaire, la santé, la restauration du patrimoine...

· La seconde période, d'une durée d'un mois, permettra aux jeunes en fonction de leurs intérêts, de leurs goûts et de leurs projets personnels, d'appréhender de manière pratique les matières qui les intéressent, au travers de modules spécialisés, dans des lieux spécifiques : écoles, écoles de police et de gendarmerie, hôpitaux, casernes de l'armée ou de sapeurs pompiers, maisons de retraite, parcs naturels nationaux, régionaux, associations, collectivités territoriales, organismes publics, etc."

L'idée est intéressante et même si la durée peut paraître courte, elle aurait comme avantage de permettre une exécution pendant l'été entre le bac et l'entrée à l'université sans donc perdre de temps.

Point négatif : si toute une classe d'âge doit passer par là le même été, il va falloir certaines infrastructures et Dieu sait à quel point la France est un pays dynanique et actif en juillet-août.

Il est prévu des dérogations, avant l'entrée dans la vie professionnelle notamment, reste qu'il y aurait là des modalités à clarifier.

Comme quoi, quand on fait une loi, le tout n'est pas d'avoir une bonne idée, il faut aussi réfléchir à la mise en oeuvre.

L'avortement : un droit? une liberté?

"Mademoiselle / Monsieur, vous évoquiez l'avortement, faut-il parler d'un droit à l'avortement, ou d'une liberté d'avorter?"

"Euh...c'est-à-dire...que je ne sais pas trop...je n'y ai pas réfléchi!"

La tarte à la crème de tout candidat au Grand Oral que ce soit à l'ENM ou au CFPA. Tout candidat? Presque!

Sauf si ledit candidat a eu la bonne idée de lire la leçon de Madame la Professeure Roman qui s'intéresse à la question de la distinction entre droit et liberté dans sa quadrilogie sur "Le poids des mots".

A l'occasion d'un article de Courrier international publié récemment et qui titrait : AVORTEMENT •  En route vers l'interdiction absolue pourquoi ne pas s'intéresser à la question de savoir s'il existe ou non un droit à l'avortement.

Courrier International constatait : "Le droit à l'avortement recule dans différents endroits du globe. Le Nicaragua vient de voter son interdiction, la Pologne envisage d'en faire autant, tandis qu'aux Etats-Unis il fait toujours autant débat. Entre provocation et manœuvre politicienne, c'est maintenant la mère que veulent protéger les pro-vie."

En France, l'avortement a été dépénalisé par la loi du 17 février 1975 (dite loi Veil) codifiée aujourd'hui dans le Code de la Santé Publique (CSP). L'article L 2211-1 CSP pose le principe du respect de la vie dès son commencement, principe auquel il ne peut être porté atteinte qu'en cas de nécessité (Article L 2211-2 CSP). 

L'article L 2212-1 CSP pour sa part dispose : 

"La femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la douzième semaine de grossesse."

Alors, droit ou liberté?

Premier constat naïf, la femme enceinte peut, elle n'a pas le droit. 

Mais un tel argument ne saurait suffire. Tournons nous alors vers les trois critères clairement systématisés par Madame la Professeure.

1) "Le premier critère distinctif serait la catégorie des titulaires respectifs d’un droit et d’une liberté. La liberté est en principe universellement reconnue : chacun naît investi d’un certain nombre de libertés, sans qu’il soit besoin d’un acte juridique pour en être nommément reconnu titulaire. Ce n’est pas le cas en matière de droits : leur acquisition suppose une désignation explicite du bénéficiaire par un acte juridique."

Chacun ne naît pas investi d'un droit à l'avortement pour la simple et bonne raison que cela ne peut concerner que la moitié de l'humanité. De ce point de vue, la balance pencherait vers le droit à l'avortement.

2) "Le deuxième critère distinctif réside dans la détermination du contenu d’un droit et d’une liberté. Les droits apparaissent comme nécessairement délimités, bornés, définis, portant sur un objet précis, tandis que le contenu d’une liberté semble par essence indéterminé. La liberté est une notion antérieure au droit, « pré juridique »."

Sur la base de ce critère, la balance penche plutôt aussi vers un droit strictement encadré, puisque la loi pose de multiples procédures, garanties, impose un cadre temporel...Mais à l'inverse, la décision finale relève d'une liberté totale de la femme qui estime seule sa détresse, que le juge se refuse à contrôler. Droit ou liberté, nous ne le savons pas (encore?) : en tout cas, il s'agit bien d'un espace de liberté absolue (de pouvoir discrétionnaire) encadré par le droit. 

3) "Enfin, la troisième et dernière différence résiderait dans la portée respective des droits et libertés. Une liberté étant un pouvoir d’autodétermination, elle s’exerce dans le cadre d’une relation entre son titulaire et lui même : c’est à dire qu’elle s’exerce seule."

Ce critère fait en revanche de nouveau pencher la balance en faveur de la liberté. La femme oppose bien une autorisation que lui accorde la loi d'avorter au droit à la vie qui existe dès son commencement, que la Chambre criminelle de la Cour de cassation situe à la conception. Néanmoins, cette même Chambre criminelle refuse de qualifier le foetus d'autrui juridiquement personifié en refusant l'homicide involontaire lorsqu'une interruption de grossesse est provoquée par un tiers involontairement. La femme exerce donc plutôt une liberté qu'elle n'exerce un droit qu'elle ferait valoir contre le droit à la vie du foetus.

D'ailleurs, cet argument renforce le poids de ce dernier critère dans la mesure où le droit à la vie, même s'il n'est pas absolu (puisque le droit reconnaît la possibilité de recourir à la force meurtrière), ce droit est néanmoins reconnu comme étant l'un des plus importants dans la hiérarchie des droits et libertés fondamentales, et qui ne peut en somme n'être opposé qu'au droit à la vie d'un autre être humain, ou à la rigueur au droit de la société de décider d'ôter la vie à certaines personnes dans certaines circonstances (dans les systèmes où la peine de mort existe!).

C'est probablement la raison pour laquelle la loi dispose que "la femme peut..." exercer, par exception au droit à la vie, et seulement pendant les 12 premières semaines de la vie, sa liberté d'avorter...

Mais comme le rappelle en conclusion Madame la Professeure : 

"Droits et libertés sont donc pensables séparément. Sans toutefois que la distinction ainsi posée doive se traduire par des confinements abusifs. Des passerelles existent. La liberté est un droit (article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen le rappelle : parmi les droits naturels et imprescriptibles de l'Homme se trouve la liberté), le droit garantit la liberté et la prolonge, comme un moyen au service d’une fin."

La situation du droit peut donc évoluer, une liberté devenir droit. Mais en l'état du droit positif, il conviendra probablement de conclure que la femme dispose de la liberté d'avorter.

La loi et l'Histoire...

Les députés ont adopté aujourd'hui une loi incriminant la négation du génocide arménien, ce qui n'a pas été sans soulever d'importantes polémiques.

Le législateur s'invite de plus en plus fréquemment sur le terrain de l'Histoire comme par exemple avec :

- la loi du 29 janvier 2001 reconnaissant le génocide arménien,

- ou encore la loi du 23 février 2005 dont l'article 4 mentionnait le rôle positif de la colonisation (qui a finalement été modifiée par Décret).

Je partage les points de vue développés par Paxatagore ou encore Versac sur l'inutilité, voir même le caractère contra-productif de telles initiatives envers la Turquie pour ce qui concerne cette loi.

De manière plus générale, la question est posée si de telles interventions du législateur sont bien conformes à la constitution et aux conventions internationales, s'il est compétent pour cela, et si ces interventions ne constitueraient pas, par hasard, des violations de la liberté d'expression.

1) De la compétence du législateur

Sur le terrain de la compétence, un rapide regard dans l'article 34 de la Constitution de 1958 nous apprend que le législateur est compétent notamment pour fixer les règles déterminant les "crimes, les délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables" et qu'il "détermine les principes fondamentaux de l'enseignement".

Voilà qui pourrait justifier la création d'un nouveau délit et la tentative avortée d'obliger les programmes d'histoire à prendre en compte le rôle positif de la colonisation. Mais sur quel fondement est prise la loi reconnaissant le génocide arménien? Il est possible de douter de l'existence d'un tel fondement, et certains auteurs estiment que la loi "sort de son rôle" (Bertrand Matthieu, Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, n° 451).  

2) De l'efficacité des incriminations de négations de faits historiques

Faut-il distinguer entre la Shoah et les autres génocides? La Shoah est certainement le crime contre l'humanité le plus odieux que nous aillons connu au XXème siècle, et probablement dans l'Histoire en général compte tenu de sa planification et de la systématique de son exécution. Il marque, et marquera pour toujours (espérons-le) la mémoire collective, tout comme il est souhaitable que les autres génocides (comme le génocide arménien) restent aussi dans notre mémoire.

Mais est-ce en reconnaissant par la loi ces vérités historiques et en incriminant les contestataires que cet objectif sera le mieux atteint ? Cela est discutable ! Au contraire, incriminer les négationnistes peut avoir deux conséquences néfastes :

- leur offrir une tribune à chaque écart en se présentant comme victimes, ce qui atteindra toujours certaines personnes toujours promptes à sympathiser avec les victimes par principe,

- "anesthésier" l'ensemble de la société et notre mémoire collective, qui auront le sentiment d'avoir fait le nécessaire, et qu'il est désormais du ressort des tribunaux de faire respecter cela. Ce faisant, nous baisserons la garde!

A l'inverse, si le négationnisme n'est pas incriminé, cela peut avoir deux conséquences positives :

- dès lors que quelqu'un s'aventurerait sur le terrain de la négation, la société dans son ensemble devrait réagir, comme elle aurait dû le faire de manière plus mesurée dans l'affaire Redecker, condamnant les auteurs des menaces de mort, mais prenant aussi la parole pour corriger les aberrations écrites,

- cela aurait pour avantage de nous contraindre à ne pas baisser la garde, et à faire, collectivement et en permanence notre devoir de mémoire.

La question aujourd'hui est de savoir si notre société est assez mature pour cela, ce qui ne relève pas non plus de la loi mais de l'éducation (sur laquelle la loi peut évidemment avoir une influence)!

3) De l'atteinte à la liberté d'expression

Est-il possible d'aller plus loin, et de considérer qu'une loi qui définit ce qui est une vérité historique et incrimine toute contestation porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression ?

L'abus de la liberté d'expression ne peut en principe pas être punit sauf à ce qu'il constitue une injure, une diffamation...

Mais voilà que la liberté d'expression est attaquée de toutes parts la loi venant imposer ce qu'il faut penser! Où se trouve la limite?

La Cour Européenne des Droits de l'Homme à Strasbourg précise dans sa jurisprudence que la liberté d'expression couvre même les propos qui peuvent être choquants, dès lors qu'ils peuvent être utiles dans le débat démocratique.

C'est sur cet élément d'utilité que les appréciations divergent. A partir de quand n'est-il plus rempli? Il est possible de considérer qu'il est utile d'avoir des débats sur des faits historiques, dès lors qu'ils n'excèdent pas les limites de l'injure, de la diffamation, et qu'ils sont fondés sur des faits. Cela peut servir justement à maintenir vivant le devoir de mémoire (voir ci-dessus). La Cour de Strasbourg a aussi accepté de reconnaître que certaines opinions violaient par leur existence même les fondements de la Convention européenne en niant la dignité humaine (par la négation de la Shoah), ce qui empêchait les auteurs de tels propos d'invoquer les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.

Cette approche est humainement compréhensible, et même juridiquement soutenable s'agissant de cas extrèmes de personnes qui visiblement nient la dignité humaine. Ces personnes ne peuvent donc se prévaloir des libertés fondamentales. Mais est-il nécessaire au surplus de les incriminer? Faut-il systématiquement incriminer toute personne violant la dignité humaine? Le lanceur de nain? L'utilisateur d'un Laserdrome? (jeu consistant à tirer avec des pointeurs lasers sur d'autres joueurs dans le but de les tuer , virtuellement au moins). Non, bien sûr! Mais vous remarquerez, que ce n'est pas la liberté d'expression qui se trouve limitée par les interdictions de ces activités.

Si ces personnes qui ne font même pas usage de la liberté d'expression mais ne font que pratiquer une activité les amusant ne doivent pas être incriminées quand bien même elles porteraient atteinte à la dignité humaine, pourquoi incriminer quelqu'un qui ferait usage de la liberté d'expression en portant atteinte à la dignité humaine (toujours dans la limite de l'incrimination de l'injure et de la diffamation évidemment!). Il ne pourrait dès lors pas invoquer la protection de la Convention européenne (selon la jurisprudence de la Cour), et verrait, fort logiquement dans une société réactive une vague de réactions contrant ses propos.

Faisons un instant de la politic-fiction juridique. Au lendemain du 11 septembre 2001, dans un élan d'anti-américanisme primaire, le Parlement français passe une loi estimant que l'attentat sur le World Trade Center est une manipulation de CIA, et que toute négation de ce fait est passible d'amende et d'emprisonnement. Quel fondement autre que l'incompétence ou l'atteinte disproportionnée à la liberté de conscience et d'expression pourrait permettre d'écarter une loi aussi aberrante? Les juges devraient-ils alors se substituer au législateur pour apprécier la vérité historique? En quoi seraient-ils plus compétents en la matière que le législateur?

Aucune personne censée ne remet en cause la réalité du génocide arménien, mais incriminer sa négation tout comme la négation de tout fait historique qui aurait été "légalement reconnu" est une atteinte à la liberté d'expression qui ouvre la porte à des dérives dès lors qu'il ne sera pas possible de placer le curseur pour définir jusqu'où et sur quelle base la loi peut définir la réalité historique. 

4) Du besoin de reconnaissance des Arméniens

Pour finir : il est souvent dit qu'il est nécessaire de connaître la vérité et/ou d'avoir un coupable pour pouvoir faire son devoir de mémoire ou son deuil. Les Arméniens, comme toutes les victimes d'atrocités, sont dans la même situation. Mais que vaut la reconnaissance de la France dans ce processus? Que vaut le fait que je reconnaisse le meurtre de l'enfant de ma voisine si ni la justice, ni le meurtrier lui-même ne le reconnaissent? Pourra-t'elle faire son deuil sur la base de ma reconnaissance?

Ce n'est que la reconnaissance de la Turquie (ou à la rigueur de la justice internationale, ce qui semble difficile près de 100 ans après) qui atteindrait cet objectif. Par ces lois, ce moment a probablement été repoussé.

L'Histoire n'est pas du domaine de la loi, mais du domaine de la mémoire collective, du débat collectif et de l'éducation collective.

 

Complément en date du 13/12/2006 :

Voilà qu'est déposé devant le Sénat un projet de loi visant à faire reconnaître la répression d'une manifestation à Paris le 17 octobre 1961 qui a fait de nombreuses victimes algériennes, la police, sous les ordres d'un certain M. Papon ayant réprimé cette manifestation dans le sang. Avec toute la sympathie pour les victimes directes et indirectes de ce crime commis par l'Etat, les propos ci-dessus s'appliquent mutatis mutandis.

Comment se justifie(ait) la peine de mort?

A la lecture du talentueux récit de Maître Eolas, l'impression se dégage que c'était hier et l'on y assiste...impuissant! Attention, la lecture de ce billet peu créer des émotions fortes, mais il en vaut la peine.

La peine de mort, éternel débat d'une société majoritairement contre à l'époque de son abolition, et pour laquelle cela semble aujourd'hui une évidence.

Laissons de côté tous les arguments d'efficacité, d'effet dissuasif de la peine de mort, ou encore les arguments humanistes, ou juridiques nous empêchant (assez peu) de la réintroduire si d'aventure un consensus devait se (re-)former un jour autour de cette idée. Sans oublier l'éternel débat autour de l'humanité (ou non) de la réclusion à perpétuité.

La Justice humaine est nécessairement faillible et une société civilisée ne peut vouloir faire peser sur l'un de ses membres le poids d'une erreur qu'elle ne pourra réparer.

Historiquement, la peine de mort - qui se retrouve dans de nombreux textes religieux - a été utilisée dans des sociétés fondées sur un système de valeurs communes (pas nécessairement religieuses s'agissant des valeurs post-révolutionnaires). Des sociétés dont l'ensemble, ou à tout le moins la majorité de leurs membres partageaient un système de valeur, qui pouvait (peut encore dans des pays ayant maintenu cette peine) inclure un Etre suprême (quel que soit son nom) ou à défaut, l'idée d'un Idéal suprême. Dans ce contexte, la peine de mort était vue comme une punition par la société par l'un de ses membres de la transgression d'une injonction divine fondée par exemple sur le : "Tu ne tueras point" (injonction fondatrice reprise dans toutes les religions).

Nos sociétés d'Europe occidentale n'ont aujourd'hui plus de système de valeur commun, outre, ce que certains appellent le "socle républicain" et qui se limite à des valeurs telles que la liberté, l'égalité, la fraternité, la laïcité (en France au moins) et surtout la tolérance. Mais au-delà de ces valeurs, il n'existe plus d'accord au sein du corps social autour de valeurs qui, par le passé, et pour certains encore aujourd'hui, justifieraient le recours à la peine de mort. Des idées telles que la récompense dans l'autre monde d'un innocent auquel l'on aurait injustement ôté la vie dans ce monde ne peuvent évidemment pas être prises en compte de nos jours.

Le droit et la société s'influencent réciproquement. Le droit a pris la société de court s'agissant de la peine de mort, la société s'est appropriée cette avancée incontestable dans le monde actuel qui ne saurait tolérer la peine de mort face à des fiascos judiciaires tel qu'Outreau.