Des camions de propagande...

Avant d'expliciter un titre un peu surprenant, une brève d'actualité.

Le Tribunal des Conflits a tranché. Il reviendra à l'ordre judiciaire (et donc en dernier ressort à la Cour de cassation) de trancher la question de la validité du CNE au regard des normes internationales.

GroM et Erasoft ont déjà commenté les approximations journalistiques à ce sujet.

Pour le fond de la question, rien n'a bougé pour l'instant puisque ce jugement n'impacte que la compétence, il est donc aisé de renvoyer aux analyses de l'époque (préhistoire déjà de ce blog) en attendant les nouveaux développements à venir au fond.

S'agissant du titre du billet...il est inspiré par un arrêté publié ce jour au Journal Officiel et qui traite d'un problème absolument fondamental pour notre démocratie.

Les camions n'ont en principe pas le droit de circuler sur les routes françaises les samedis et veilles de jours fériés à partir de 22 heures jusqu'à 22 heures les dimanches et jours fériés.

Mais les élections ont lieu le WE, et demandent une certaine logistique, des camions pouvant donc être amenés à circuler à des moments ou cela serait en principe interdit.

Heureusement, dans sa grande mansuétude et prévoyance, le Ministre de l'Intérieur a levé cette interdiction pour tous les WE d'élections à venir considérant, et c'est là que se trouve le clou :

"la nécessité de garantir, dans le cadre de l'organisation matérielle du premier et du second tour des élections présidentielle et législatives se tenant en 2007, l'acheminement aux électeurs de la propagande des candidats avant la tenue de ces opérations électorales"

"Publicité" n'aurait probablement pas été beaucoup mieux, un peu "cheap"...mais propagande ...?

Pourquoi pas "matériel pédagogique à destination des électeurs", ou "matériel explicatif des programmes proposés"...

Qui a dit que les français avaient tort de ne plus avoir confiance dans la politique?

Suite (mais pas fin) pour les bagagistes

Dans l'affaire des bagagistes de Roissy évoquée à l'époque ici du fait des commentaires approximatifs, une fois n'est pas coutume, de la presse, le référé est parvenu jusqu'au Conseil d'Etat qui a confirmé les décisions préalables.

Il s'agissait de bagagistes qui s'étaient vus retirer leurs autorisations de travailler dans des zones de sécurité pour des motifs assez discutables tels que présentés dans la presse à l'époque. 

Le juge des référés avait suspendu l'un des deux retraits, mais pas l'autre ce que le Conseil d'Etat vient de confirmer.

Les juges ont estimé que l'un ne présentait objectivement pas de risque pour la sécurité aéroportuaire, et que l'autre, bien qu'en présentant en apparence, pouvait continuer à travailler ailleurs qu'en zone de sécurité, ce qui n'était pas le cas du premier (qui aurait donc été simplemement licencié.

Il est intéressant de noter qu'au final, et en attendant les décisions au fond, les deux bagagistes continuerons à travailler.

Toujours 39 heures dans la restauration

Après la décision du Conseil d'Etat annulant la convention collective dans la restauration les partenaires sociaux ont trouvé un nouveau terrain d'entente, la négociation ayant été visiblement assez fructueuse pour les salariés. 

Reste qu'il n'est pas clair si le nouveau texte répond au reproche qu'avait formulé le Conseil d'Etat, à savoir qu'il se fondait sur un texte permettant de mettre en place des exceptions pour les salariés dont l'activité est caractérisée par des périodes d'inaction. Le Conseil d'Etat avait noté que tel n'était pas le cas de tous les salariés. Il serait intéressant à cet égard de lire l'accord.

Néanmoins, au vu des conditions plus favorables négociées, il est peu probable que les syndicats attaquent tout de suite l'accord si ce problème devait ne pas être résolu...jusqu'à ce que les conditions ne conviennent plus...

Vie privée au travail

Attention, vie privée de plus en plus limitée. Et le temps pour bloguer aussi, en cette période de fêtes, donc aujourd'hui encore, simple  signalement d'un billet tiers.

LegalBizNet commente deux arrêts du 18 octobre 2006 dans lesquels la Cour de cassation vient encore limiter la portée de la protection de la vie privée sur le lieu de travail qui se réduit depuis l'arrêt Nikon en 2001. 

"Désormais, tous les documents, informatiques ou pas, présents dans l’ordinateur ou dans le bureau d’un salarié, mis à disposition par l’employeur, sont présumés professionnels sauf s’ils sont clairement identifiés comme personnels."

Modernisation du dialogue social?

Promis par le Président, voici déposé au Parlement un projet de loi pour la modernisation du dialogue social qui impose au Gouvernement, par une modification du Code du travail, de consulter les partenaires sociaux avant la mise en place d'une réforme dès lors qu'une négociation collective serait nécessaire.

Reste que, selon le projet, le Gouvernement pourrait éviter la consultation préalable en déclarant l'urgence... 

L'occasion de rappeler l'ironique billet d'Emmanuel de Ceteris Paribus confrontant à l'époque la promesse à la réalité de la hiérarchie des normes.

Le droit de grève vu autrement

A l'occasion de traditionnels multiples mouvements de grèves cet automne faisons un petit point sur le droit de grève.

Ce droit est garanti par le 7ème alinéa du Préambule de la Constitution de la IVème République de 1946 qui dispose que :

"7. Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent."

Le droit de grève est définit en droit du travail comme un droit individuel s'exerçant collectivement. La grève est définie comme la cessation collective et concertée du travail dans le but d'appuyer des revendications professionnelles.

Chaque salarié dispose du droit de grève, mais pour qu'il y ait grève, il doit y avoir mouvement collectif.

Mais que recouvrent les revendications professionnelles?

Selon le droit français, la notion de revendication professionnelle est très large et couvre même des domaines sur lesquels l'employeur n'a aucune influence (comme par exemple, la création du CPE ou la libéralisation du secteur postal!).

Mais alors, la grève est-elle justifiée si l'employeur ne peut rien changer? De lege lata, la réponse est sans hésiter oui!

Néanmoins, De lege ferenda, il est possible de trouver de nombreux arguments qui justifieraient que le droit de grève ne puisse s'exercer que pour appuyer des revendications professionnelles auxquelles l'employeur peut (dans l'absolu) accéder.

La grève est avant tout une cessation du travail, qui en elle-même serait une violation du contrat de travail si elle n'était pas constitutionnellement garantie. Au début du siècle, la grève était parfois qualifiée par des commentateurs d'attentat ou de crime.

Aujourd'hui, il s'agit d'un droit reconnu par le droit, et reconnu comme étant légitime.

Mais ce droit nuit à l'employeur dont sont touchés les droits de propriété, la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté d'entreprendre...il nuit aussi aux droits de tout citoyen lorsque l'exercice de la grève a pour conséquence de le priver de sa liberté d'aller et de venir, de sa liberté individuelle lui permettant d'accéder à l'université, à son lieu de travail, ou tout autre lieu auquel il souhaite accéder.

Ne peut-on pas considérer que dans ces conditions, l'atteinte à ces libertés n'est justifiée que dans la mesure où la personne concernée (l'employeur) serait en mesure de mettre fin à cette grève en négociant et/ou en accédant aux demandes?

S'il ne peut de toute manière accéder aux revendications qui ne sont pas de son ressort, autoriser la grève n'est-elle pas une atteinte grave à ses propres droits fondamentaux et une rupture de l'égalité devant les charges publiques dans la mesure où une partie de la collectivité (les grévistes) imposent à une autre partie (les employeurs), les conséquences de leur lutte contre un tiers (l'Etat?).

S'agissant des citoyens/clients, ont-ils à souffrir d'une grève qui ne les intéresse pas nécessairement, et la possibilité offerte de faire grève sans que personne ne soit en mesure d'accéder aux revendications des grévistes, n'est-il pas une atteinte excessive à leur liberté?

Selon la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, la liberté des uns s'arrête là ou commence celle des autres. Les grévistes ont des droits, les employeurs, citoyens, clients aussi...lorsque des droits se confrontent, il est enseigné dans les facultés de droit qu'il faut les concilier de manière à ce que les atteintes respectives soient proportionnées.

D'autres pays ne reconnaissent effectivement le droit de grève pour les seules revendications qui relèvent du domaine d'influence des employeurs. Il va de soi que l'appréciation est abstraite et absolue et ne s'intéresse pas à la possibilité concrète de réaliser les revendications, ce qui serait contraproductif, d'autant que souvent les revendications sont exagérées pour obtenir à la fin des négocations un minimum en donnant l'impression de lâcher du lest.

Reconnaître en France que tout ne peut pas faire l'objet d'une grève est possible, il suffirait d'un reviremment de jurisprudence. En revanche, cela nécessiterait un double revirement en ce que la Cour de cassation devrait aussi reconnaître aux juges la possibilité de contrôler les motifs poussant à la grève, ce qu'elle leur refuse actuellement.

Il serait toujours possible de protester contre la politique du Gouvernement, ou de l'Europe, dans les urnes, ou dans la rue, à condition de prendre des jours de congés, de RTT ou de défiler le WE!

Principe de précaution et probatio diabolica

L'affaire des bagagistes de Roissy évoquée dans la presse est l'occasion de deux commentaires juridiques n'ayant au demeurant que peu de liens avec le dossier en lui-même et les éventuels risques pour la sécurité aéroportuaire.

En bref, plusieurs bagagistes de Roissy se sont vus, sur décision de la Préfecture, retirer leur habilitation à travailler en zone aéroportuaire pour des motifs tenant à la sécurité. Jusque là rien de trop anormal par les temps qui courrent.

Mais voilà, certaines notions évoquées, ou raisons avancées attirent l'attention.

Il a notamment été question du "principe de précaution" qui aurait joué, selon les policiers.

S'agissant de police administrative spéciale, la notion de prévention de trouble à l'ordre ou à la sécurité publique pourrait se comprendre, mais le "principe de précaution" justifiant une décision préfectorale retirant une habilitation à travailler en milieu aéroportuaire...ce serait à ma connaissance une première!

Ce principe que beaucoup de gens évoquent, mais personne n'a définit pendant longtemps a trouvé une place dans notre ordonnancement juridique à l'article 5 de la Charte de l'Environnement adoptée en 2004 (qui fait désormais partie du bloc de constitutionnalité). Par ailleurs, il en était question aussi dans l'article III-233 de feu le Traité portant Constitution de l'Europe.

Mais dans ces deux textes, et d'ailleurs dans l'essentiel des références que l'on peut trouver à ce sujet il n'est question en général que d'environnement, et non de sécurité aéroportuaire!

Quoi qu'il en soit, il ne s'agit que de propos de policiers à la presse, juridiquement sans fondement, mais aussi sans conséquences pour les intéressés.

En revanche, il en va autrement de la décision du Préfet retirant les habilitations qui semble assez intéressante : Les personnes considérées n'auraient pas rapporté la preuve d'un "comportement insusceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire".

Trois remarques :

- il existe dans notre beau pays, un principe selon lequel nul n'est obligé de s'auto-incriminer. Pourtant dans ce cas précis, s'il semble facile par les temps qui courrent de prouver que l'on représente un risque pour la sécurité aéroportuaire, un simple billet aller-retour pour Kaboul pourrait suffire, prouver le contraire semble délicat;

- il existe aussi le pendant au principe de non auto-incrimination qui est le principe de la présomption d'innocence décidément bien malmené comme déjà évoqué. Sur quel fondement les bagagistes devraient-ils prouver que leur comportement est insusceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire ? Dans le respect de la présomption d'innocence, c'est au Préfet qu'incombe cette preuve!

- et surtout pour finir : COMMENT prouver le fait que l'on ne représente pas un risque pour la sécurité aéroportuaire ?

Il est enseigné dans les facultés de droit qu'en matière contractuelle "nul ne peut se créer de titre à soi-même" (donc que personne ne peut créer ses propres preuves). En extrapolant, que vaudrait une preuve avancée par un bagagiste de son caractère inoffensif?

Il est aussi enseigné qu'est qualifiée de probatio diabolica (i.e. preuve impossible) la preuve d'un acte négatif. Le fait de devoir prouver que l'on a eu aucun comportement susceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire rentre sans conteste dans cette catégorie. Le Préfet du Val d'Oise a visiblement trouvé un nouvel exemple de probatio diabolica les cours traitant du droit de la preuve : Merci !

Si des raisons objectives militent pour le fait d'interdire à certaines personnes l'accès de zones sensibles, très bien, qu'il en soit ainsi. Mais demander aux personnes que l'on souhaite évincer de prouver qu'elles ont un comportement insusceptible de porter atteinte à la sûreté aéroportuaire est tout simplement impossible, et probablement illégal.

Reste à savoir quels étaient les autres motifs de la décision!

Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise devrait, d'après la presse, se prononcer le 10 novembre : affaire à suivre...

Les 35 heures dans la restauration...

Le Conseil d'Etat fait passer la restauration, hotellerie et les cafetiers aux 35 heures par une décision en date du 18 octobre 2006! Pourquoi le Conseil d'Etat? Et pourquoi ce secteur n'était-il pas aux 35 heures?

Après des négociations avec les représentants des salariés et du patronat du secteur, un accord collectif avait été conclu qui prévoyait le maintien d'une semaine à 39 heures avec en contrepartie une sixième semaine de congés payés qui pouvaient, au choix, être prise ou payée.

Cet accord avait été conclu sur le fondement de l'article L 212-4 du code du travail qui pose le principe selon lequel, dans des professions caractérisées par des périodes d'inaction (saisonniers par exemple), il est possible de prévoir un système qui par équivalence permettra d'avoir 35 heures par semaine sur toute l'année.

Alors, pourquoi le Conseil d'Etat a-t'il été saisi? En principe, une convention collective étant un contrat, il n'oblige que les signataires, donc les employeurs signataires. Mais pour éviter que des salariés d'un même secteur soient soumis à des régimes différents, et qu'il en résulte des situations de distorsion de concurrence entre les patrons, l'article L 133-8 code du travail prévoit que le Ministre compétent peut "étendre" la convention, ce qui signifie la rendre obligatoire pour tous les salariés et employeurs d'un secteur.

Cette décision, prise par arrêté, peut par conséquent être attaquée devant le Conseil d'Etat, ce qui a été fait dans ce cas. 

Au regard de l'article L 212‑4 du code du travail le Conseil d'Etat retient que "l’ensemble des emplois que comporte l’ensemble des professions relevant du secteur des hôtels, cafés et restaurants ne sont pas de la nature de ceux pour lesquels les dispositions de l’article L. 212‑4 du code du travail ont prévu la possibilité d’établir un régime d’équivalence."

Plus simplement, tous les salariés de ces secteurs ne travaillent pas dans des conditions qui impliquent des périodes d'inactions. Par conséquent, il n'est pas possible de les soumettre tous à un régime d'équivalence.

En revanche, il sera toujours possible de conclure un nouvel accord identique s'appliquant pour les salariés saisonniers de ce secteur.

Reste que, le Conseil d'Etat n'a pas pris de mesures pour éviter que les employeurs aient à payer les heures complémentaires rétroactivement, ce qui risque de poser des problèmes économiques selon les représentants du secteur, alors pourtant que les salariés ont bénéficié de la semaine de congé payés supplémentaire.

Une telle demande n'a visiblement pas été formulée Correction due à une lecture un peu trop rapide : Il a été demandé au Conseil d'Etat de moduler dans le temps l'effet de sa décision, ce qui a été laconiquement refusé.

"Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de donner un effet différé aux annulations prononcées par la présente décision"

Et pourtant elle cela aurait peut-être mérité une discussion et une motivation plus approfondie en application de la jurisprudence AC! du 7 mai 2004 qui permet au Conseil d'Etat de moduler dans le temps les effets de ses décisions. Certains employeurs du secteur auraient probablement été reconnaissants.

Pour les juristes intéressés, voici le considérant concerné de la décision AC! :

"Considérant que l'annulation d'un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n'être jamais intervenu ; que, toutefois, s'il apparaît que cet effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif - après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l'ensemble des moyens, d'ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l'acte en cause - de prendre en considération, d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation ; qu'il lui revient d'apprécier, en rapprochant ces éléments, s'ils peuvent justifier qu'il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative, de prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l'acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine."

Sale temps pour le CNE

Le contrat nouvelle embauche, prédécesseur discret du CPE, est aujourd’hui dans la tourmente. De nombreux commentaires très complets et précis ont été fait.

A titre liminaire pour les non juristes, quelques mises au point avant d’aller lire ces notes très techniques ici, ici et ici.

Le Conseil des Prud’hommes de Longjumeaux a estimé que l’ordonnance instituant le CNE était contraire à la convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail, et que le CNE doit être requalifié en CDI.

Les litiges de droit du travail relèvent des Conseils des Prud’hommes rattachés à l’ordre judiciaire. Ils disposent donc de la compétence d’interpréter et d’appliquer toutes les normes qui régissent les relations de travail. Ils peuvent aussi, comme toute juridiction judiciaire, apprécier la conventionnalité (conformité aux conventions internationales) de règles législatives.

En revanche, il leur est interdit d’apprécier la conventionnalité de règles administratives. Seules les juridictions de l’ordre administratif peuvent apprécier la conventionnalité des règles administratives.

L’enjeu aujourd’hui est donc de savoir s’il était compétent pour prendre une telle décision.

En principe, une ordonnance est un acte administratif pris par le Gouvernement, sur autorisation du Parlement, dans le domaine de la loi. Plus simplement : normalement, seul le Parlement peut prendre des mesures telles que la création du CNE, mais il peut déléguer ce pouvoir au Gouvernement. Comme ce dernier n’est pas le législateur, une ordonnance ne peut en elle-même pas avoir valeur de loi.

Il est prévu par la Constitution qu’une ordonnance, pour rester valide, doit faire l’objet d’un projet de loi (une proposition de loi est toujours l’initiative d’un parlementaire) de ratification que le Gouvernement doit déposer dans un certain délai (fixé par la loi d’habilitation) devant le Parlement.

Mais il n’est pas nécessaire, pour que l’ordonnance sera valable, que ce projet soit voté. Il existe ainsi de nombreuses ordonnances qui n’ont jamais été ratifiées mais qui sont toujours applicables. Elles ont en principe le statut de règle administrative.

Dans ce cas, le Conseil des Prud'hommes aurait été incompétent pour prendre la décision qu'il a prise. 

En revanche, elles peuvent aussi faire l’objet d’une ratification implicite par référence par une loi autre qu’une loi de ratification. Dans ce cas elles acquierent valeur légale, et les juridictions judiciaires peuvent vérifier leur conventionnalité.

Le Ministère public a conclu à la compétence de l'ordre judiciaire.

Le débat porte donc maintenant sur le point de savoir si l’ordonnance instituant le CNE a ou non été ratifiée…il semble que oui… à la lecture des brillants commentaires déjà évoqués.

Affaire à suivre...